TE OGH 2002/9/3 11Os31/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. September 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hainböck als Schriftführerin, in der Strafsache Muharrem C***** wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Feldkirch gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 6. November 2001, GZ 21 Hv 1022/01i-9, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tiegs, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Schillhammer zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 3. September 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hainböck als Schriftführerin, in der Strafsache Muharrem C***** wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Feldkirch gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 6. November 2001, GZ 21 Hv 1022/01i-9, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tiegs, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Schillhammer zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Muharrem C***** von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe sich im Zeitraum vom 16. Juni 2000 bis 1. März 2001 in Lustenau ein ihm anvertrautes Gut in einem 500.000 S übersteigenden Wert, nämlich Bargeld der Firma NL-Sportwetten GmbH in der Höhe von 611.067,79 S dadurch, dass er dieses teilweise aus der Kassa nahm und für sich behielt bzw teilweise mit diesem Geld Wetteinsätze tätigte, mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Nach den maßgeblichen erstgerichtlichen Feststellungen tätigte der als Angestellter der genannten Firma für Hunde- und Pferdewetten zuständige Angeklagte mittels der an seinem Arbeitsplatz eingerichteten zwei Computer zur Befriedigung seiner Spielsucht ohne Bereitstellung von Bargeld Wetteinsätze, wobei er die entsprechenden Gewinnauszahlungen durch Doppelbuchungen in einer Weise manipulierte, dass dadurch im Kassabericht der Betrag für Auszahlungen um das Doppelte erhöht wurde und damit seine Wetteinsätze abgedeckt wurden. Er ging dabei davon aus, dass dadurch seiner Firma kein Schaden entstehen könne, und hielt es nicht einmal für möglich oder fand sich damit ab, sich durch diese Manipulationen unrechtmäßig zu bereichern (US 3, 4). Das Erstgericht ging weiters von der Annahme aus, dass der Firma NL-Sportwetten durch die Handlungsweise des Angeklagten kein Schaden entstanden sei, zumal dieser kein Bargeld aus der Kassa entnommen habe.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Muharrem C***** von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe sich im Zeitraum vom 16. Juni 2000 bis 1. März 2001 in Lustenau ein ihm anvertrautes Gut in einem 500.000 S übersteigenden Wert, nämlich Bargeld der Firma NL-Sportwetten GmbH in der Höhe von 611.067,79 S dadurch, dass er dieses teilweise aus der Kassa nahm und für sich behielt bzw teilweise mit diesem Geld Wetteinsätze tätigte, mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen. Nach den maßgeblichen erstgerichtlichen Feststellungen tätigte der als Angestellter der genannten Firma für Hunde- und Pferdewetten zuständige Angeklagte mittels der an seinem Arbeitsplatz eingerichteten zwei Computer zur Befriedigung seiner Spielsucht ohne Bereitstellung von Bargeld Wetteinsätze, wobei er die entsprechenden Gewinnauszahlungen durch Doppelbuchungen in einer Weise manipulierte, dass dadurch im Kassabericht der Betrag für Auszahlungen um das Doppelte erhöht wurde und damit seine Wetteinsätze abgedeckt wurden. Er ging dabei davon aus, dass dadurch seiner Firma kein Schaden entstehen könne, und hielt es nicht einmal für möglich oder fand sich damit ab, sich durch diese Manipulationen unrechtmäßig zu bereichern (US 3, 4). Das Erstgericht ging weiters von der Annahme aus, dass der Firma NL-Sportwetten durch die Handlungsweise des Angeklagten kein Schaden entstanden sei, zumal dieser kein Bargeld aus der Kassa entnommen habe.

Diesen Freispruch bekämpft die Staatsanwaltschaft mit auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde; diese ist im Recht.Diesen Freispruch bekämpft die Staatsanwaltschaft mit auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde; diese ist im Recht.

Wie die - die (negativen) Feststellungen zur subjektiven Tatseite kritisierende - Mängelrüge der Sache nach zutreffend anführt, sind auch die Gewinnchancen eines Glücksgeschäfts dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff zu unterstellen (SSt 54/68; Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 61), sodass die - diesen Umstand ersichtlich verkennende, nur auf die (angenommene) Nichtentnahme von Bargeld aus der Kassa abstellende und einen Schadeneintritt negierende - Begründung zur Annahme des Fehlens eines Bereicherungs- und Schädigungsvorsatzes eine unzureichende Scheinbegründung darstellt. In Stattgebung der Beschwerde der Staatsanwaltschaft war daher - ohne dass es noch eines Eingehens auf andere Einwände der Mängelrüge bedürfte - das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 288 Abs 2 Z 1 StPO).Wie die - die (negativen) Feststellungen zur subjektiven Tatseite kritisierende - Mängelrüge der Sache nach zutreffend anführt, sind auch die Gewinnchancen eines Glücksgeschäfts dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff zu unterstellen (SSt 54/68; Kirchbacher/Presslauer in WK2 Paragraph 146, Rz 61), sodass die - diesen Umstand ersichtlich verkennende, nur auf die (angenommene) Nichtentnahme von Bargeld aus der Kassa abstellende und einen Schadeneintritt negierende - Begründung zur Annahme des Fehlens eines Bereicherungs- und Schädigungsvorsatzes eine unzureichende Scheinbegründung darstellt. In Stattgebung der Beschwerde der Staatsanwaltschaft war daher - ohne dass es noch eines Eingehens auf andere Einwände der Mängelrüge bedürfte - das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer eins, StPO).

Im zweiten Rechtsgang wird sich das Schöffengericht auch mit den in der Mängelrüge (Z 5) aufgezeigten ursprünglichen Angaben des Angeklagten über Bargeldentnahmen auseinanderzusetzen haben. In rechtlicher Hinsicht wird zu beachten sein, dass Giralgeld - als grundsätzlich veruntreuungsfähiges Gut iSd § 133 StGB (SSt 56/17; Bertel in WK2 § 133 Rz 20) - nur dann als anvertraut gilt, wenn dem Täter an ihm Alleingewahrsam (oder Obergewahrsam) überlassen wurde, nicht aber im Fall der Begründung bloßen (gleichrangigen oder nachgeordneten) Mitgewahrsams (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 133 RN 12c). Es wird daher zu prüfen sein, ob zu den Tatzeitpunkten nur der Angeklagte (mittels des ihm zur Verfügung stehenden Computers) auf das Konto des geschädigten Unternehmens aktuell zugreifen durfte, oder aber auch andere Personen. Im Fall der Feststellung des letztgenannten Umstands kommt eine Beurteilung als Veruntreuung nach § 133 StGB nicht, wohl aber eine als Untreue nach § 153 StGB in Betracht, zumal die eingeräumte Befugnis zur Verfügung über ein Konto eine solche zu einer Rechtshandlung ist (SSt 41/68, 12 Os 9/90), wobei ein Mindestmaß an (allenfalls beschränkter) Machthaberermessen gegeben sein muss (Leukauf/Steininger, Komm3 § 153 RN 11). Fehlt dieses, so kommt eine Beurteilung nach § 148a StGB in Betracht.Im zweiten Rechtsgang wird sich das Schöffengericht auch mit den in der Mängelrüge (Ziffer 5,) aufgezeigten ursprünglichen Angaben des Angeklagten über Bargeldentnahmen auseinanderzusetzen haben. In rechtlicher Hinsicht wird zu beachten sein, dass Giralgeld - als grundsätzlich veruntreuungsfähiges Gut iSd Paragraph 133, StGB (SSt 56/17; Bertel in WK2 Paragraph 133, Rz 20) - nur dann als anvertraut gilt, wenn dem Täter an ihm Alleingewahrsam (oder Obergewahrsam) überlassen wurde, nicht aber im Fall der Begründung bloßen (gleichrangigen oder nachgeordneten) Mitgewahrsams vergleiche Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 133, RN 12c). Es wird daher zu prüfen sein, ob zu den Tatzeitpunkten nur der Angeklagte (mittels des ihm zur Verfügung stehenden Computers) auf das Konto des geschädigten Unternehmens aktuell zugreifen durfte, oder aber auch andere Personen. Im Fall der Feststellung des letztgenannten Umstands kommt eine Beurteilung als Veruntreuung nach Paragraph 133, StGB nicht, wohl aber eine als Untreue nach Paragraph 153, StGB in Betracht, zumal die eingeräumte Befugnis zur Verfügung über ein Konto eine solche zu einer Rechtshandlung ist (SSt 41/68, 12 Os 9/90), wobei ein Mindestmaß an (allenfalls beschränkter) Machthaberermessen gegeben sein muss (Leukauf/Steininger, Komm3 Paragraph 153, RN 11). Fehlt dieses, so kommt eine Beurteilung nach Paragraph 148 a, StGB in Betracht.