TE OGH 2002/9/4 9ObA56/02d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Helmut Szongott und Univ. Doz. Mag. Dr. Michaela Windischgrätz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Helmut R*****, Pensionist, *****, vertreten durch Dr. Heinz Wille, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, Rathaus, 1082 Wien, vertreten durch Dr. Georg Mittermayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 10.228,88 brutto sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5. Dezember 2001, GZ 8 Ra 357/01f-24, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 18. April 2001, GZ 10 Cga 215/98d-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 572,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die in der Revision erhobene Rüge der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) wurde geprüft; sie ist jedoch nicht berechtigt. Diese Beurteilung bedarf keiner Begründung (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Berechtigung der Kündigung des Klägers nach § 42 Abs 2 Z 2 (Wiener) VBO 1995 zurecht bejaht (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers Folgendes entgegenzuhalten:Die in der Revision erhobene Rüge der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO) wurde geprüft; sie ist jedoch nicht berechtigt. Diese Beurteilung bedarf keiner Begründung (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 3 ZPO). Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Berechtigung der Kündigung des Klägers nach Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, (Wiener) VBO 1995 zurecht bejaht (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 2 ZPO). Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers Folgendes entgegenzuhalten:

Das auf unbestimmte Zeit eingegangene Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil schriftlich gekündigt werden. Hat das Dienstverhältnis bei Ausspruch der Kündigung - wie im vorliegenden Fall - mindestens drei Jahre gedauert, so kann die Gemeinde nur unter Angabe eines Grundes kündigen (§ 42 Abs 1 VBO 1995). Ein Grund, der die Gemeinde zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere dann vor, wenn der Vertragsbedienstete für die Erfüllung seiner Dienstpflichten geistig oder körperlich ungeeignet ist (§ 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995). Der OGH hat bereits in seiner Entscheidung 9 ObA 85/93 dargelegt, dass der Kündigungsgrund des (damals) § 37 Abs 2 Z 2 Wr. VBO auch dann gegeben ist, wenn der Bedienstete Krankenstände aufweist, die ihn über einen längeren Zeitraum in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß (dort: durchschnittlich 50 Tage jährlich) an der Dienstverrichtung hindern. Der Bedienstete ist damit zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ungeeignet.Das auf unbestimmte Zeit eingegangene Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil schriftlich gekündigt werden. Hat das Dienstverhältnis bei Ausspruch der Kündigung - wie im vorliegenden Fall - mindestens drei Jahre gedauert, so kann die Gemeinde nur unter Angabe eines Grundes kündigen (Paragraph 42, Absatz eins, VBO 1995). Ein Grund, der die Gemeinde zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere dann vor, wenn der Vertragsbedienstete für die Erfüllung seiner Dienstpflichten geistig oder körperlich ungeeignet ist (Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO 1995). Der OGH hat bereits in seiner Entscheidung 9 ObA 85/93 dargelegt, dass der Kündigungsgrund des (damals) Paragraph 37, Absatz 2, Ziffer 2, Wr. VBO auch dann gegeben ist, wenn der Bedienstete Krankenstände aufweist, die ihn über einen längeren Zeitraum in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß (dort: durchschnittlich 50 Tage jährlich) an der Dienstverrichtung hindern. Der Bedienstete ist damit zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ungeeignet.

Im zu 8 ObA 230/01h zu beurteilenden Fall wies der dortige Kläger durch rund 6 Jahre aus unterschiedlichen Gründen insgesamt 22 Krankenstände in der Gesamtdauer von 288 Tagen auf. Davon entfielen auf das vorletzte Jahr 57 Tage und auf das darauf folgende erste Halbjahr vor der Beendigung des Dienstverhältnisses 54 Tage. Unter Hinweis auf die aus der steigenden Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass die Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, wurde die Kündigung aus dem Grund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 als berechtigt erkannt und ausgesprochen, dass die im Gesetz genannte Erfüllung der Dienstpflichten nicht nur die Arbeitsleistung an sich, sondern auch deren Verfügbarkeit für den Dienstgeber umfasst.Im zu 8 ObA 230/01h zu beurteilenden Fall wies der dortige Kläger durch rund 6 Jahre aus unterschiedlichen Gründen insgesamt 22 Krankenstände in der Gesamtdauer von 288 Tagen auf. Davon entfielen auf das vorletzte Jahr 57 Tage und auf das darauf folgende erste Halbjahr vor der Beendigung des Dienstverhältnisses 54 Tage. Unter Hinweis auf die aus der steigenden Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass die Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, wurde die Kündigung aus dem Grund des Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO 1995 als berechtigt erkannt und ausgesprochen, dass die im Gesetz genannte Erfüllung der Dienstpflichten nicht nur die Arbeitsleistung an sich, sondern auch deren Verfügbarkeit für den Dienstgeber umfasst.

Der vorliegende Fall weist Parallelen zu den beiden vorgenannten Fällen auf. So traten beim 1942 geborenen Kläger, der seit 1982 bei der Beklagten (Wiener Stadtwerke Verkehrsbetriebe) als Straßenbahnfahrer bzw Bürohelfer beschäftigt war, beginnend mit 1994 bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses per 30. 11. 1998 aus unterschiedlichen Gründen gehäufte Krankenstände auf. Davon entfielen auf das Jahr 1994 3 Krankenstände mit insgesamt 77 Tagen, auf das Jahr 1995 4 Krankenstände mit insgesamt 47 Tagen, auf das Jahr 1996 11 Krankenstände mit insgesamt 156 Tagen, auf das Jahr 1997 12 Krankenstände mit insgesamt 107 Tagen und schließlich auf das Jahr 1998 zunächst bis zum 5. 5. 1998 74 Tage bzw ab diesem Zeitpunkt bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses per 30. 11. 1998 ein andauernder Krankenstand von 210 Tagen.

Die aus der steigenden Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass die Krankenstände durch einen langen Zeitraum mehr oder weniger regelmäßig aufgetreten sind, rechtfertigen die Kündigung des Klägers aus dem Grund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995. Dass der Kläger grundsätzlich für seine Arbeit körperlich geeignet ist, vermag daran - entgegen der Auffassung des Revisionswerbers - nichts zu ändern, weil die im Gesetz genannte Erfüllung der Dienstpflichten nicht nur die Arbeitsleistung an sich, sondern auch deren Verfügbarkeit für den Dienstgeber umfasst (8 ObA 230/01h). Dass die außergewöhnliche Massierung von Krankenständen von Arbeitsunwilligkeit des Klägers begleitet wurde - wie dies das Ersturteil annahm -, ist nicht entscheidend. Anhaltspunkte dafür, dass im Kündigungszeitpunkt die Prognose zu stellen gewesen wäre, dass der Kläger in Hinkunft für die Erfüllung seiner Dienstpflichten geistig und körperlich geeignet sei und dem Dienstgeber zur Verfügung stehen werde, sind den Verfahrensergebnissen nicht zu entnehmen, zumal auch der Revisionswerber einräumt, dass der festgestellten Zahl von Krankenstandstagen eine gewisse "Indizwirkung" für die Annahme des Gegenteils zukommt.Die aus der steigenden Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass die Krankenstände durch einen langen Zeitraum mehr oder weniger regelmäßig aufgetreten sind, rechtfertigen die Kündigung des Klägers aus dem Grund des Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBO 1995. Dass der Kläger grundsätzlich für seine Arbeit körperlich geeignet ist, vermag daran - entgegen der Auffassung des Revisionswerbers - nichts zu ändern, weil die im Gesetz genannte Erfüllung der Dienstpflichten nicht nur die Arbeitsleistung an sich, sondern auch deren Verfügbarkeit für den Dienstgeber umfasst (8 ObA 230/01h). Dass die außergewöhnliche Massierung von Krankenständen von Arbeitsunwilligkeit des Klägers begleitet wurde - wie dies das Ersturteil annahm -, ist nicht entscheidend. Anhaltspunkte dafür, dass im Kündigungszeitpunkt die Prognose zu stellen gewesen wäre, dass der Kläger in Hinkunft für die Erfüllung seiner Dienstpflichten geistig und körperlich geeignet sei und dem Dienstgeber zur Verfügung stehen werde, sind den Verfahrensergebnissen nicht zu entnehmen, zumal auch der Revisionswerber einräumt, dass der festgestellten Zahl von Krankenstandstagen eine gewisse "Indizwirkung" für die Annahme des Gegenteils zukommt.

Der unbegründeten Revision ist daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.Der unbegründeten Revision ist daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 41 ZPO.