TE OGH 2002/9/4 9ObA51/02v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Helmut Szongott und Univ. Doz. Mag. Dr. Michaela Windischgrätz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mevludin H*****, Bauleiter, ***** vertreten durch Urbanek/Lind/Schmied/Reisch Rechtsanwälte OEG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Thomas P*****, Malermeister, ***** vertreten durch Dr. Stefan Gloß ua, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen EUR 6.745,08 sA, über die Revision (Revisionsinteresse EUR 6.018,35) der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 7. Dezember 2001, GZ 7 Ra 390/01a-38, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. Mai 2001, GZ 5 Cga 5/00i-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 499,39 (darin EUR 83,23 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Kläger durch sein Verhalten den Entlassungsgrund nach § 82 lit e zweiter Fall GewO 1859 und/oder § 82 lit f erster bzw dritter Fall GewO 1859 verwirklicht hat, zutreffend verneint. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Kläger durch sein Verhalten den Entlassungsgrund nach Paragraph 82, Litera e, zweiter Fall GewO 1859 und/oder Paragraph 82, Litera f, erster bzw dritter Fall GewO 1859 verwirklicht hat, zutreffend verneint. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers entgegenzuhalten:

Im Gegensatz zum Angestelltengesetz (§ 27 Z 1 dritter Tatbestand) kennt die Gewerbeordnung keinen allgemeinen Entlassungsgrund des Vertrauensverlustes. Die Entlassungstatbestände sind im § 82 GewO 1859 vielmehr taxativ angeführt (Kuderna, Entlassungsrecht2 126). Damit erweisen sich aber die weitwendigen Revisionsausführungen über den Vertrauensverlust, der dadurch eingetreten sein soll, dass der Kläger einen weiteren Mitarbeiter von einer Baustelle abgezogen und mit dem Firmenauto eine Privatfahrt unternommen haben soll, als verfehlt. Eine Anstiftung zum Ungehorsam (§ 82 lit f dritter Fall GewO) ist schon deshalb auszuschließen, weil der Kläger den Mitarbeiter überhaupt nicht davon informierte, dass er mit ihm eine private Arbeit verrichten sollte.Im Gegensatz zum Angestelltengesetz (Paragraph 27, Ziffer eins, dritter Tatbestand) kennt die Gewerbeordnung keinen allgemeinen Entlassungsgrund des Vertrauensverlustes. Die Entlassungstatbestände sind im Paragraph 82, GewO 1859 vielmehr taxativ angeführt (Kuderna, Entlassungsrecht2 126). Damit erweisen sich aber die weitwendigen Revisionsausführungen über den Vertrauensverlust, der dadurch eingetreten sein soll, dass der Kläger einen weiteren Mitarbeiter von einer Baustelle abgezogen und mit dem Firmenauto eine Privatfahrt unternommen haben soll, als verfehlt. Eine Anstiftung zum Ungehorsam (Paragraph 82, Litera f, dritter Fall GewO) ist schon deshalb auszuschließen, weil der Kläger den Mitarbeiter überhaupt nicht davon informierte, dass er mit ihm eine private Arbeit verrichten sollte.

Auch die anderen geltend gemachten Entlassungstatbestände sind zu verneinen.

Um den Entlassungsgrund des unbefugten Verlassens der Arbeit (§ 82 lit f erster Fall GewO) zu erfüllen, muss ein Dienstversäumnis erheblich sein. Ob dies vorliegt, ist im Sinn des § 27 Z 4 AngG auszulegen (Kuderna aaO 137 mwN). Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob nach der Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeitsleistung oder auf Grund des Ausmaßes des dadurch nicht erzielten Arbeitserfolges oder sonstiger dadurch eingetretener betrieblicher Nachteile das Dienstversäumnis besondere Bedeutung hat (Kuderna aaO 102 mwN). Im konkreten Fall wurde festgestellt, dass infolge der schlechten Witterung an der Arbeitsstelle, von der sich der Kläger unter Mitnahme eines weiteren Arbeiters entfernt hatte, nur noch Arbeit in der Dauer einer halben Stunde für einen dritten Mitarbeiter, welcher an der Baustelle zurückgeblieben war, vorhanden war. Andererseits konnte nicht festgestellt werden, dass der Kläger am besagten Nachmittag noch in der Lage gewesen wäre, noch so rechtzeitig zu einer anderen Baustelle zu kommen, um dort noch sinnvoll eine Arbeit für den Rest des Tages aufnehmen zu können. Mangels Erheblichkeit dieses Dienstversäumnisses fehlt es aber auch an der unabdingbaren Voraussetzung der Unzumutbarkeit für den Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin fortzusetzen.Um den Entlassungsgrund des unbefugten Verlassens der Arbeit (Paragraph 82, Litera f, erster Fall GewO) zu erfüllen, muss ein Dienstversäumnis erheblich sein. Ob dies vorliegt, ist im Sinn des Paragraph 27, Ziffer 4, AngG auszulegen (Kuderna aaO 137 mwN). Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob nach der Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeitsleistung oder auf Grund des Ausmaßes des dadurch nicht erzielten Arbeitserfolges oder sonstiger dadurch eingetretener betrieblicher Nachteile das Dienstversäumnis besondere Bedeutung hat (Kuderna aaO 102 mwN). Im konkreten Fall wurde festgestellt, dass infolge der schlechten Witterung an der Arbeitsstelle, von der sich der Kläger unter Mitnahme eines weiteren Arbeiters entfernt hatte, nur noch Arbeit in der Dauer einer halben Stunde für einen dritten Mitarbeiter, welcher an der Baustelle zurückgeblieben war, vorhanden war. Andererseits konnte nicht festgestellt werden, dass der Kläger am besagten Nachmittag noch in der Lage gewesen wäre, noch so rechtzeitig zu einer anderen Baustelle zu kommen, um dort noch sinnvoll eine Arbeit für den Rest des Tages aufnehmen zu können. Mangels Erheblichkeit dieses Dienstversäumnisses fehlt es aber auch an der unabdingbaren Voraussetzung der Unzumutbarkeit für den Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin fortzusetzen.

Ein wichtiger Grund, der den Arbeitgeber zur Entlassung berechtigt, ist nach § 82 lit e zweiter Fall GewO 1859, wenn der Arbeitnehmer ohne Einwilligung des Gewerbeinhabers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Der Nachteil für den Arbeitgeber kann zunächst darin liegen, dass die Nebenbeschäftigung die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in unzumutbarer Weise beeinträchtigt, sodass er seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen kann. Für das Vorliegen dieses Untertatbestandes fehlt es hier aber an jedem Tatsachensubstrat. Es bleibt daher zu beurteilen, ob der weitere Fall eines abträglichen Nebengeschäftes in Form einer Konkurrenzierung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer gegeben ist. Eine solche unzulässige Konkurrenz liegt insbesondere dann vor, wenn der Arbeitnehmer zumindest versucht, seinen Arbeitgeber preislich zu unterbieten und dadurch Kunden abzuwerben (RIS-Justiz RS0060554; RS0060593). Ein solcher Sachverhalt konnte aber nicht festgestellt werden. Naheliegender ist vielmehr, dass der Arbeitgeber von derartigen "Nebengeschäften" seiner Arbeitnehmer wusste, wenn er diesen laufend Material verkaufte.Ein wichtiger Grund, der den Arbeitgeber zur Entlassung berechtigt, ist nach Paragraph 82, Litera e, zweiter Fall GewO 1859, wenn der Arbeitnehmer ohne Einwilligung des Gewerbeinhabers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Der Nachteil für den Arbeitgeber kann zunächst darin liegen, dass die Nebenbeschäftigung die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in unzumutbarer Weise beeinträchtigt, sodass er seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen kann. Für das Vorliegen dieses Untertatbestandes fehlt es hier aber an jedem Tatsachensubstrat. Es bleibt daher zu beurteilen, ob der weitere Fall eines abträglichen Nebengeschäftes in Form einer Konkurrenzierung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer gegeben ist. Eine solche unzulässige Konkurrenz liegt insbesondere dann vor, wenn der Arbeitnehmer zumindest versucht, seinen Arbeitgeber preislich zu unterbieten und dadurch Kunden abzuwerben (RIS-Justiz RS0060554; RS0060593). Ein solcher Sachverhalt konnte aber nicht festgestellt werden. Naheliegender ist vielmehr, dass der Arbeitgeber von derartigen "Nebengeschäften" seiner Arbeitnehmer wusste, wenn er diesen laufend Material verkaufte.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.