TE OGH 2002/9/10 14Os23/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. September 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kubina als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Laszlo M***** wegen des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 lit a FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Hauptzollamtes Wien und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 14. November 2001, GZ 8 Hv 425/01a-52, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Schroll, sowie des Verteidigers Mag. Rappert, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. September 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kubina als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Laszlo M***** wegen des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach Paragraphen 13,, 35 Absatz eins, Litera a, FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Hauptzollamtes Wien und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 14. November 2001, GZ 8 Hv 425/01a-52, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Schroll, sowie des Verteidigers Mag. Rappert, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Die Berufung des Angeklagten wegen "Schuld" und Strafe wird zurückgewiesen.

Der Berufung des Hauptzollamtes Wien wird nicht Folge gegeben. Dem Angeklagten fallen auch die auf seine erfolglose Berufung entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Laszlo M***** des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt, weil er am 31. Juli 2001 in Nickelsdorf vorsätzlich eingangsabgabepflichtige Waren, und zwar 5,166.200 Stück (25.831 Stangen) Zigaretten dem Zollverfahren zu entziehen versuchte. Hingegen wurde Laszlo M***** vom weiteren Vorwurf, er habe zu seinem Vorteil Gegenstände des Tabakmonopols, und zwar die im Schuldspruch angeführten 25.831 Stangen Zigaretten entgegen dem gesetzlichen Verbot einzuführen versucht und er habe hiedurch das Finanzvergehen des versuchten vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 13, 44 Abs 1 lit b FinStrG begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Laszlo M***** des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach Paragraphen 13,, 35 Absatz eins, Litera a, FinStrG schuldig erkannt, weil er am 31. Juli 2001 in Nickelsdorf vorsätzlich eingangsabgabepflichtige Waren, und zwar 5,166.200 Stück (25.831 Stangen) Zigaretten dem Zollverfahren zu entziehen versuchte. Hingegen wurde Laszlo M***** vom weiteren Vorwurf, er habe zu seinem Vorteil Gegenstände des Tabakmonopols, und zwar die im Schuldspruch angeführten 25.831 Stangen Zigaretten entgegen dem gesetzlichen Verbot einzuführen versucht und er habe hiedurch das Finanzvergehen des versuchten vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach Paragraphen 13,, 44 Absatz eins, Litera b, FinStrG begangen, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Sowohl gegen den Frei- als auch gegen den Schuldspruch richtet sich die auf die Nichtigkeitsgründe der Z 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Hauptzollamtes Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz, der keine Berechtigung zukommt:Sowohl gegen den Frei- als auch gegen den Schuldspruch richtet sich die auf die Nichtigkeitsgründe der Ziffer 10 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Hauptzollamtes Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz, der keine Berechtigung zukommt:

Voranzustellen ist, dass richtigerweise neben der rechtlichen Beurteilung des inkriminierten Sachverhalts als Finanzvergehen des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 lit a FinStrG bloß das Vorliegen des von der Anklagebehörde idealkonkurrierend angenommenen weiteren Tatbestandes eines Finanzvergehens des versuchten vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 13, 44 Abs 1 lit b FinStrG zu verneinen, jedoch kein Qualifikationsfreispruch zu fällen gewesen wäre.Voranzustellen ist, dass richtigerweise neben der rechtlichen Beurteilung des inkriminierten Sachverhalts als Finanzvergehen des versuchten Schmuggels nach Paragraphen 13,, 35 Absatz eins, Litera a, FinStrG bloß das Vorliegen des von der Anklagebehörde idealkonkurrierend angenommenen weiteren Tatbestandes eines Finanzvergehens des versuchten vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach Paragraphen 13,, 44 Absatz eins, Litera b, FinStrG zu verneinen, jedoch kein Qualifikationsfreispruch zu fällen gewesen wäre.

Zu einer inhaltlichen Prüfung der durchaus beachtlichen Subsumtionsrüge (Z 10), wonach die angenommene versuchte Einfuhr der im Schuldspruch bezeichneten Zigaretten und deren geplante weitere Ausfuhr aus Österreich in die Bundesrepublik Deutschland auch dem Tatbestand des Finanzvergehens des versuchten vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 13, 44 Abs 1 lit b FinStrG zu unterstellen wäre, sah sich der Oberste Gerichtshof aus prozessökonomischen Gründen nicht bestimmt, weil bereits bei der Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde - also von vornherein - feststand, dass die angestrebte rechtliche Beurteilung (auch) als Finanzvergehen des versuchten vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 13, 44 Abs 1 lit b FinStrG angesichts der mit Artikel VII des zweiten Abgabenänderungsgesetzes 2002, BGBl I 2002/132, erfolgten Novellierung des Tabakmonopolgesetzes im Fall einer Entscheidung in der Sache selbst aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht in Frage kommt (vgl Ratz WK-StPO § 288 Rz 24, 34).Zu einer inhaltlichen Prüfung der durchaus beachtlichen Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), wonach die angenommene versuchte Einfuhr der im Schuldspruch bezeichneten Zigaretten und deren geplante weitere Ausfuhr aus Österreich in die Bundesrepublik Deutschland auch dem Tatbestand des Finanzvergehens des versuchten vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach Paragraphen 13,, 44 Absatz eins, Litera b, FinStrG zu unterstellen wäre, sah sich der Oberste Gerichtshof aus prozessökonomischen Gründen nicht bestimmt, weil bereits bei der Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde - also von vornherein - feststand, dass die angestrebte rechtliche Beurteilung (auch) als Finanzvergehen des versuchten vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach Paragraphen 13,, 44 Absatz eins, Litera b, FinStrG angesichts der mit Artikel römisch VII des zweiten Abgabenänderungsgesetzes 2002, BGBl römisch eins 2002/132, erfolgten Novellierung des Tabakmonopolgesetzes im Fall einer Entscheidung in der Sache selbst aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht in Frage kommt vergleiche Ratz WK-StPO Paragraph 288, Rz 24, 34).

Die Beschwerde (der Sache nach Z 9 lit a) wendet sich ferner gegen die im Urteilstenor vorgenommene Umschreibung der Tat als eine der geltenden Fassung des § 35 Abs 1 lit a FinStrG nicht entsprechende Subsumtionsgrundlage, ohne allerdings den zur prozessordnungsgemäßen Ausführung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes notwendigen Vergleich des gesamten Urteilssachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz anzustellen, hat das Schöffengericht doch den auf das "vorschriftswidrige Verbringen" der Zigaretten in das Zollgebiet der Gemeinschaft gerichteten Vorsatz (§ 35 Abs 1 lit a FinStrG nF) durch die Annahme, wonach der Angeklagte sich beim Zollamt Nickelsdorf der Eingangsabfertigung stellte, dort andere Waren deklarierte, die aber gleichzeitig mitgeführten Zigaretten bewusst verschwieg, um diese der zollamtlichen Überwachung zu entziehen (US 3; vgl 11 Os 55/97), unmissverständlich festgestellt. Weshalb schließlich das Urteil nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO nichtig sein soll, wird in der Beschwerde gleichfalls prozessordnungswidrig nicht dargelegt.Die Beschwerde (der Sache nach Ziffer 9, Litera a,) wendet sich ferner gegen die im Urteilstenor vorgenommene Umschreibung der Tat als eine der geltenden Fassung des Paragraph 35, Absatz eins, Litera a, FinStrG nicht entsprechende Subsumtionsgrundlage, ohne allerdings den zur prozessordnungsgemäßen Ausführung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes notwendigen Vergleich des gesamten Urteilssachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz anzustellen, hat das Schöffengericht doch den auf das "vorschriftswidrige Verbringen" der Zigaretten in das Zollgebiet der Gemeinschaft gerichteten Vorsatz (Paragraph 35, Absatz eins, Litera a, FinStrG nF) durch die Annahme, wonach der Angeklagte sich beim Zollamt Nickelsdorf der Eingangsabfertigung stellte, dort andere Waren deklarierte, die aber gleichzeitig mitgeführten Zigaretten bewusst verschwieg, um diese der zollamtlichen Überwachung zu entziehen (US 3; vergleiche 11 Os 55/97), unmissverständlich festgestellt. Weshalb schließlich das Urteil nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO nichtig sein soll, wird in der Beschwerde gleichfalls prozessordnungswidrig nicht dargelegt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Hauptzollamtes Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz war daher zu verwerfen. Der Angeklagte verzichtete unmittelbar nach der Urteilsverkündung (im Beisein seines Verteidigers) auf Rechtsmittel (S 387). Die von ihm 14 Tage später zur Post gegebene, vom Verteidiger nicht unterfertigte Berufung war daher als verspätet zurückzuweisen.

Das Schöffengericht verurteilte Laszlo M***** nach § 35 Abs 4 FinStrG zu 3,5 Mio S Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu dreieinhalb Monaten Ersatzfreiheitsstrafe. Die Vorhaft vom 31. Juli 2001, 18.00 Uhr, bis 14. November 2001, 10.35 Uhr, wurde ihm auf die Strafe angerechnet. Gemäß § 17 FinStrG wurde auf den Verfall vonDas Schöffengericht verurteilte Laszlo M***** nach Paragraph 35, Absatz 4, FinStrG zu 3,5 Mio S Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu dreieinhalb Monaten Ersatzfreiheitsstrafe. Die Vorhaft vom 31. Juli 2001, 18.00 Uhr, bis 14. November 2001, 10.35 Uhr, wurde ihm auf die Strafe angerechnet. Gemäß Paragraph 17, FinStrG wurde auf den Verfall von

25.831 Stangen Zigaretten erkannt.

Die dagegen vom Hauptzollamt Wien erhobene Berufung geht fehl, weil das Schöffengericht eine tat- und tätergerechte Strafe verhängte, zu deren Erhöhung sich der Oberste Gerichtshof nicht bestimmt sah. Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die dagegen vom Hauptzollamt Wien erhobene Berufung geht fehl, weil das Schöffengericht eine tat- und tätergerechte Strafe verhängte, zu deren Erhöhung sich der Oberste Gerichtshof nicht bestimmt sah. Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.