TE OGH 2002/9/19 3Ob293/01m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtsache der klagenden Partei R***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Rechtsanwälte Waldbauer & Paumgarten & Naschberger Partnerschaft in Kufstein, wider die beklagten Parteien

1.) Josef G*****, und 2.) Eva G*****, beide vertreten durch Mag. Martin Pancheri, Rechtsanwalt in Innsbruck als Verfahrenshelfer, wegen 54.000 S (= 3.924,33 EUR) sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 1. Juni 2001, GZ 3 R 115/01k-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Kufstein vom 29. Jänner 2001, GZ 5 C 1854/98d-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 439,73 EUR (darin enthalten 73,29 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte die vereinbarte Provision (von drei Bruttomonatspachten inklusive USt) von 54.000 S (= 3.924,33 EUR) für die Vermittlung eines Pachtvertrags zwischen den Beklagten als Pächtern und einer näher genannten Verpächterin. Die Beklagten hätten den gepachteten Gastgewerbebetrieb zumindest fünf Monate lang bis Mai 1998 betrieben und daraus Einnahmen gehabt. Der Pachtvertrag sei vom Pflegschaftsgericht mit einer geringfügigen Einschränkung genehmigt worden, die von allen Vertragsteilen akzeptiert worden sei. Die Beklagten wendeten ein, sie schuldeten der klagenden Partei nichts. Gemäß § 7 Abs 2 MaklerG bestehe kein Provisionsanspruch. Unabdingbare, der klagenden Partei bekannte Geschäftsgrundlage sei gewesen, dass die Verpächterin bis spätestens Ende 1997 das Pachtobjekt räume. Die Übergabe des Pachtobjekts habe jedoch nicht ermöglicht werden können.Die klagende Partei begehrte die vereinbarte Provision (von drei Bruttomonatspachten inklusive USt) von 54.000 S (= 3.924,33 EUR) für die Vermittlung eines Pachtvertrags zwischen den Beklagten als Pächtern und einer näher genannten Verpächterin. Die Beklagten hätten den gepachteten Gastgewerbebetrieb zumindest fünf Monate lang bis Mai 1998 betrieben und daraus Einnahmen gehabt. Der Pachtvertrag sei vom Pflegschaftsgericht mit einer geringfügigen Einschränkung genehmigt worden, die von allen Vertragsteilen akzeptiert worden sei. Die Beklagten wendeten ein, sie schuldeten der klagenden Partei nichts. Gemäß Paragraph 7, Absatz 2, MaklerG bestehe kein Provisionsanspruch. Unabdingbare, der klagenden Partei bekannte Geschäftsgrundlage sei gewesen, dass die Verpächterin bis spätestens Ende 1997 das Pachtobjekt räume. Die Übergabe des Pachtobjekts habe jedoch nicht ermöglicht werden können.

Das Erstgericht erörterte in der Tagsatzung am 14. September 2000, ein Pachtvertrag mit einer unter Sachwalterschaft stehenden Person - wie hier der Verpächterin - bedürfe der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung, die hier fehle. Die Genehmigung sei nämlich unter einer Vertragsänderung erfolgt; weiters sei der Genehmigungsbeschluss dem Sachwalter der Verpächterin zu einem Zeitpunkt zugestellt worden, als dessen Sachwalterbestellung noch nicht wirksam gewesen sei. Die klagende Partei brachte hiezu vor, die geringfügige, vom Pflegschaftsgericht ausgesprochene Einschränkung sei von allen Vertragsteilen akzeptiert worden; das Pachtverhältnis sei deshalb auch angetreten worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte fest: Die Verpächterin war zuerst durch den mit Beschluss vom 29. September 1997 zum einstweiligen Sachwalter bestellten Rechtsanwalt Dr. Othmar Knödl vertreten; mit Beschluss vom 1. Dezember 1997 wurde sodann Rechtsanwalt Dr. Ekkehard Erlacher zum Sachwalter bestellt. Vor Unterfertigung des Pachtvertrags wurde besprochen, dass eine Verpachtung nur dann Sinn mache, wenn die Verpächterin auszieht. Der schriftliche, vom einstweiligen Sachwalter der Verpächterin und den beiden Beklagten unterfertigte Pachtvertrag vom 18. Dezember 1997 wurde vom Bezirksgericht Rattenberg mit Beschluss vom 14. Jänner 1998 "mit der Maßgabe sachwalterschaftsgerichtlich genehmigt", dass nach Punkt II den Pächtern ein Vorpachtrecht nach Ablauf des Pachtverhältnisses am 14. April 2001 nicht generell, sondern nur bei Verpachtung an familienfremde Personen eingeräumt wird. Die Zweitbeklagte teilte der Pflegschaftsrichterin telefonisch mit, sie akzeptiere diese geänderte Bestimmung. Inwieweit dies mit dem Erstbeklagten besprochen war bzw von ihm genehmigt wurde, ist nicht feststellbar. Die Beklagten begannen bereits Mitte Dezember 1997, das Gastgewerbe im Pachtobjekt zu betreiben. Die Verpächterin weigerte sich aber, aus dem mitgepachteten Appartement im 1.Stock auszuziehen; sie kam des öfteren ins Gastlokal, beleidigte die Gäste, warf den Beklagten Gegenstände nach und führte sich im Gastlokal so auf, dass den Beklagten eine ordnungsgemäße Führung des Betriebs unmöglich wurde. Die Beklagten räumten daher das Pachtobjekt im Mai 1998. Das Erstgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, ein wirksamer Pachtvertrag sei nicht zustandegekommen. Die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung mit der Maßgabe, dass Vertragspunkte abgeändert werden, komme einer Nichtgenehmigung gleich. Die bereits vorher im Dezember 1997 erfolgte Übernahme des Pachtobjekts könne nicht als stillschweigendes Einverständnis der Beklagten zu der vom Pflegschaftsgericht vorgenommenen Vertragsänderung gewertet werden. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Die Provisionspflicht trete erst mit der behördlichen Genehmigung und damit der Rechtswirksamkeit des abgeschlossenen Geschäfts ein. Das Pflegschaftsgericht habe mit der Abänderung einzelner Vertragspunkte seine Kompetenz insoweit überschritten, als es nur berechtigt sei, genehmigungspflichtige Vereinbarungen zu genehmigen oder ihnen die Genehmigung zu versagen, nicht aber sie inhaltlich zu verändern. Diese Form einer "Maßgabegenehmigung" sei einer Nichtgenehmigung gleichzuhalten, die einen Eingriff in die Privatautonomie der Vertragsteile darstelle, gegen die sich der Vertragspartner mangels Parteienstellung im Sachwalterverfahren nicht wehren könne; der Pachtvertrag sei daher nicht rechtswirksam geworden. Eine Aufspaltung eines Vertragswerks in genehmigte Hauptbestandteile und nicht genehmigte Nebenabreden komme nicht in Betracht.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte fest: Die Verpächterin war zuerst durch den mit Beschluss vom 29. September 1997 zum einstweiligen Sachwalter bestellten Rechtsanwalt Dr. Othmar Knödl vertreten; mit Beschluss vom 1. Dezember 1997 wurde sodann Rechtsanwalt Dr. Ekkehard Erlacher zum Sachwalter bestellt. Vor Unterfertigung des Pachtvertrags wurde besprochen, dass eine Verpachtung nur dann Sinn mache, wenn die Verpächterin auszieht. Der schriftliche, vom einstweiligen Sachwalter der Verpächterin und den beiden Beklagten unterfertigte Pachtvertrag vom 18. Dezember 1997 wurde vom Bezirksgericht Rattenberg mit Beschluss vom 14. Jänner 1998 "mit der Maßgabe sachwalterschaftsgerichtlich genehmigt", dass nach Punkt römisch II den Pächtern ein Vorpachtrecht nach Ablauf des Pachtverhältnisses am 14. April 2001 nicht generell, sondern nur bei Verpachtung an familienfremde Personen eingeräumt wird. Die Zweitbeklagte teilte der Pflegschaftsrichterin telefonisch mit, sie akzeptiere diese geänderte Bestimmung. Inwieweit dies mit dem Erstbeklagten besprochen war bzw von ihm genehmigt wurde, ist nicht feststellbar. Die Beklagten begannen bereits Mitte Dezember 1997, das Gastgewerbe im Pachtobjekt zu betreiben. Die Verpächterin weigerte sich aber, aus dem mitgepachteten Appartement im 1.Stock auszuziehen; sie kam des öfteren ins Gastlokal, beleidigte die Gäste, warf den Beklagten Gegenstände nach und führte sich im Gastlokal so auf, dass den Beklagten eine ordnungsgemäße Führung des Betriebs unmöglich wurde. Die Beklagten räumten daher das Pachtobjekt im Mai 1998. Das Erstgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, ein wirksamer Pachtvertrag sei nicht zustandegekommen. Die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung mit der Maßgabe, dass Vertragspunkte abgeändert werden, komme einer Nichtgenehmigung gleich. Die bereits vorher im Dezember 1997 erfolgte Übernahme des Pachtobjekts könne nicht als stillschweigendes Einverständnis der Beklagten zu der vom Pflegschaftsgericht vorgenommenen Vertragsänderung gewertet werden. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Die Provisionspflicht trete erst mit der behördlichen Genehmigung und damit der Rechtswirksamkeit des abgeschlossenen Geschäfts ein. Das Pflegschaftsgericht habe mit der Abänderung einzelner Vertragspunkte seine Kompetenz insoweit überschritten, als es nur berechtigt sei, genehmigungspflichtige Vereinbarungen zu genehmigen oder ihnen die Genehmigung zu versagen, nicht aber sie inhaltlich zu verändern. Diese Form einer "Maßgabegenehmigung" sei einer Nichtgenehmigung gleichzuhalten, die einen Eingriff in die Privatautonomie der Vertragsteile darstelle, gegen die sich der Vertragspartner mangels Parteienstellung im Sachwalterverfahren nicht wehren könne; der Pachtvertrag sei daher nicht rechtswirksam geworden. Eine Aufspaltung eines Vertragswerks in genehmigte Hauptbestandteile und nicht genehmigte Nebenabreden komme nicht in Betracht.

Die von der zweiten Instanz - mit der Begründung, es entspreche zwar der stRsp, dass ein Rechtsgeschäft vom Pflegschaftsgericht nur genehmigt oder nicht genehmigt werden könne, es fehle aber Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage, welche Rechtswirkungen eine den Vertragsinhalt abändernde Genehmigung entfalte - zugelassene Revision der klagenden Partei ist zulässig, jedoch nicht berechtigt. Gemäß § 6 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustandekommt. Gemäß § 7 Abs 1 MaklerG entsteht der Anspruch mit der Rechtswirksamkeit des zu vermittelnden Geschäfts. Nach Abs 2 leg. cit. entfällt der Anspruch auf Provision, wenn und soweit feststeht, daß der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wird. Abs 2 folgt dem bisher für Zivilmakler geltenden § 6 Abs 3 HVG nach und übernimmt die Vorgängerbestimmung zwar nicht wortgleich, jedoch inhaltlich im Wesentlichen unverändert (1 Ob 352/97i = MietSlg 50.657 = WoBl 1999, 275 = ImmZ 2001, 206 u.a.; S. Bydlinski, Das Maklergesetz, § 7 Anm 7).Die von der zweiten Instanz - mit der Begründung, es entspreche zwar der stRsp, dass ein Rechtsgeschäft vom Pflegschaftsgericht nur genehmigt oder nicht genehmigt werden könne, es fehle aber Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage, welche Rechtswirkungen eine den Vertragsinhalt abändernde Genehmigung entfalte - zugelassene Revision der klagenden Partei ist zulässig, jedoch nicht berechtigt. Gemäß Paragraph 6, MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustandekommt. Gemäß Paragraph 7, Absatz eins, MaklerG entsteht der Anspruch mit der Rechtswirksamkeit des zu vermittelnden Geschäfts. Nach Absatz 2, leg. cit. entfällt der Anspruch auf Provision, wenn und soweit feststeht, daß der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wird. Absatz 2, folgt dem bisher für Zivilmakler geltenden Paragraph 6, Absatz 3, HVG nach und übernimmt die Vorgängerbestimmung zwar nicht wortgleich, jedoch inhaltlich im Wesentlichen unverändert (1 Ob 352/97i = MietSlg 50.657 = WoBl 1999, 275 = ImmZ 2001, 206 u.a.; S. Bydlinski, Das Maklergesetz, Paragraph 7, Anmerkung 7).

Gegen die Rechtsansicht der Vorinstanzen, das Rechtsgeschäft sei mangels pflegschaftsbehördlicher Genehmigung nicht zustandegekommen, macht die klagende Partei geltend, die Vorinstanzen hätten nicht berücksichtigt, dass es Sache der Beklagten gewesen wäre, die Rechtsunwirksamkeit des Pachtvertrags einzuwenden; sie hätten sich jedoch darauf beschränkt, den nicht erfolgten Auszug der Verpächterin als unübersteigliches Hindernis zur Führung des Gastbetriebs darzustellen und die Ausführung des Pachtvertrags unter Hinweis auf § 7 Abs 2 MaklerG zu bestreiten. Das amtswegige Aufgreifen dieses Sachverhalts stellte einen rechtlichen Fehler dar. Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Die Beweislast für das Zustandekommen des Hauptgeschäfts durch die Tätigkeit des Maklers (§ 6 Abs 1 MaklerG) trifft den klagenden Makler, weil es sich hiebei um eine seinen Provisionsanspruch begründende Tatsache handelt (vgl Fromherz, MaklerG § 7 Rz 29). Im Hinblick darauf, dass die Beklagten vorbrachten, sie schuldeten der klagenden Partei nichts, kann auch nicht davon ausgegangen werden, das Zustandekommen des Hauptgeschäfts sei zwischen den Streitteilen nicht strittig.Gegen die Rechtsansicht der Vorinstanzen, das Rechtsgeschäft sei mangels pflegschaftsbehördlicher Genehmigung nicht zustandegekommen, macht die klagende Partei geltend, die Vorinstanzen hätten nicht berücksichtigt, dass es Sache der Beklagten gewesen wäre, die Rechtsunwirksamkeit des Pachtvertrags einzuwenden; sie hätten sich jedoch darauf beschränkt, den nicht erfolgten Auszug der Verpächterin als unübersteigliches Hindernis zur Führung des Gastbetriebs darzustellen und die Ausführung des Pachtvertrags unter Hinweis auf Paragraph 7, Absatz 2, MaklerG zu bestreiten. Das amtswegige Aufgreifen dieses Sachverhalts stellte einen rechtlichen Fehler dar. Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Die Beweislast für das Zustandekommen des Hauptgeschäfts durch die Tätigkeit des Maklers (Paragraph 6, Absatz eins, MaklerG) trifft den klagenden Makler, weil es sich hiebei um eine seinen Provisionsanspruch begründende Tatsache handelt vergleiche Fromherz, MaklerG Paragraph 7, Rz 29). Im Hinblick darauf, dass die Beklagten vorbrachten, sie schuldeten der klagenden Partei nichts, kann auch nicht davon ausgegangen werden, das Zustandekommen des Hauptgeschäfts sei zwischen den Streitteilen nicht strittig.

Ist das Geschäft von einer behördlichen Genehmugng abhängig, so ist es mit dieser aufschiebend bedingt. Bedarf daher der vom Makler vermittelte Vertrag - wie hier - zu seiner Wirksamkeit der behördlichen Genehmigung, so erwirbt der Makler den Provisionsanspruch erst mit der rechtskräftigen Erteilung der Genehmigung (SZ 58/111 = EvBl 1986/68 = MietSlg 37/26 u.a.; Fromherz aaO § 7 Rz 95 mwN). Nur wenn der bedingte Vertrag vor Eintritt der Bedingung aufgelöst wird, so ist der Provisionsanspruch dennoch erworben, wenn der Makler beweist, dass die Bedingung eingetreten wäre (Fromherz aaO § 7 Rz 96; S. Bydlinski aaO Anm 3, je mwN). Dies ist hier nicht der Fall, weil der Beschluss des Pflegschaftsgerichts über die inhaltliche Nichtgenehmigung des Pachtvertrags vom 14. Jänner 1998 datiert und die Beklagten erst zeitlich danach (im Mai 1998) aus dem Pachtobjekt auszogen.Ist das Geschäft von einer behördlichen Genehmugng abhängig, so ist es mit dieser aufschiebend bedingt. Bedarf daher der vom Makler vermittelte Vertrag - wie hier - zu seiner Wirksamkeit der behördlichen Genehmigung, so erwirbt der Makler den Provisionsanspruch erst mit der rechtskräftigen Erteilung der Genehmigung (SZ 58/111 = EvBl 1986/68 = MietSlg 37/26 u.a.; Fromherz aaO Paragraph 7, Rz 95 mwN). Nur wenn der bedingte Vertrag vor Eintritt der Bedingung aufgelöst wird, so ist der Provisionsanspruch dennoch erworben, wenn der Makler beweist, dass die Bedingung eingetreten wäre (Fromherz aaO Paragraph 7, Rz 96; S. Bydlinski aaO Anmerkung 3, je mwN). Dies ist hier nicht der Fall, weil der Beschluss des Pflegschaftsgerichts über die inhaltliche Nichtgenehmigung des Pachtvertrags vom 14. Jänner 1998 datiert und die Beklagten erst zeitlich danach (im Mai 1998) aus dem Pachtobjekt auszogen.

Das Gericht kann einen zur Genehmigung vorgelegten Vertrag nur entweder genehmigen oder die Genehmigung versagen, aber keine Vertragsänderungen vornehmen (1 Ob 30/92 = SZ 65/108; RIS-Justiz RS0048113, RS0048117; Pichler in Klang/Fenyves/Welser3, § 154 ABGB Rz 23; Stabentheiner in Rummel3, §§ 154, 154a ABGB Rz 16; Schwimann in Schwimann2, § 154 ABGB Rz 29, jeweils mwN), liegt es doch nur in seiner Kompetenz, die volle Verpflichtungsfähigkeit eines Pflegebefohlenen (in casu: der besachwalterten Verpächterin) und der für ihn handelnden Personen zu ergänzen, aber nicht, die künftigen schuldrechtlichen Beziehungen der Vertragsteile zu gestalten (7 Ob 147/98p). Aus der hier vom Pflegschaftsgericht in seinem Beschluss mit der "grundsätzlichen" Genehmigung des Pachtvertrags vorgenommenen Einschränkung betreffend das Vorpachtrecht der Beklagten nach Ablauf der Pachtzeit von 40 Monaten auf den Fall einer Verpachtung an betriebsfremde Personen folgt, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, daher, dass in Wahrheit keine - und nicht eine teilweise - gerichtliche Genehmigung des von der klagenden Partei vermittelten Pachtvertrags vorliegt. Vielmehr ist ein derartiger Beschluss nur dahin zu verstehen, dass einem in der Folge diesem gerichtlichen Vorschlag von den Parteien entsprechend abgeänderten Vertrag eine pflegschaftsbehördliche Genehmigung erteilt werden würde, der vorgelegte Vertrag aber nicht genehmigt wird. Nach der Entscheidung des Pflegschaftsgerichts war jedenfalls der Pachtvertrag, für dessen Vermittlung die klagende Partei Provision begehrt, nicht mehr schwebend unwirksam.Das Gericht kann einen zur Genehmigung vorgelegten Vertrag nur entweder genehmigen oder die Genehmigung versagen, aber keine Vertragsänderungen vornehmen (1 Ob 30/92 = SZ 65/108; RIS-Justiz RS0048113, RS0048117; Pichler in Klang/Fenyves/Welser3, Paragraph 154, ABGB Rz 23; Stabentheiner in Rummel3, Paragraphen 154,, 154a ABGB Rz 16; Schwimann in Schwimann2, Paragraph 154, ABGB Rz 29, jeweils mwN), liegt es doch nur in seiner Kompetenz, die volle Verpflichtungsfähigkeit eines Pflegebefohlenen (in casu: der besachwalterten Verpächterin) und der für ihn handelnden Personen zu ergänzen, aber nicht, die künftigen schuldrechtlichen Beziehungen der Vertragsteile zu gestalten (7 Ob 147/98p). Aus der hier vom Pflegschaftsgericht in seinem Beschluss mit der "grundsätzlichen" Genehmigung des Pachtvertrags vorgenommenen Einschränkung betreffend das Vorpachtrecht der Beklagten nach Ablauf der Pachtzeit von 40 Monaten auf den Fall einer Verpachtung an betriebsfremde Personen folgt, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, daher, dass in Wahrheit keine - und nicht eine teilweise - gerichtliche Genehmigung des von der klagenden Partei vermittelten Pachtvertrags vorliegt. Vielmehr ist ein derartiger Beschluss nur dahin zu verstehen, dass einem in der Folge diesem gerichtlichen Vorschlag von den Parteien entsprechend abgeänderten Vertrag eine pflegschaftsbehördliche Genehmigung erteilt werden würde, der vorgelegte Vertrag aber nicht genehmigt wird. Nach der Entscheidung des Pflegschaftsgerichts war jedenfalls der Pachtvertrag, für dessen Vermittlung die klagende Partei Provision begehrt, nicht mehr schwebend unwirksam.

Ob es einer neuerlichen Beschlussfassung auch dann bedarf, wenn die vom Gericht vorgeschlagene Vertragsänderung tatsächlich von allen Vertragsparteien akzeptiert wird, kann hier dahingestellt bleiben, weil auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ein derartiges Einverständnis der Vertragsparteien nicht vorliegt. Die hiezu allein festgestellten Umstände, dass die Zweitbeklagte von der Pflegschaftsrichterin telefonisch davon informiert wurde und keinen Einwand erhob und das Pachtverhältnis erst einige Monate später aus anderen Gründen einvernehmlich aufgelöst wurde, reichen für die Annahme nicht aus, ein Vertrag mit der geänderten Bestimmung über das Vorpachtrecht (Punkt II) wäre zustandegekommen. Hiezu wäre nämlich jedenfalls auch das Einverständnis des erstbeklagten Mitpächters erforderlich gewesen. Da die Beweislast für die Rechtswirksamkeit des Pachtvertrags die klagende Maklerin trifft, geht die vom Erstgericht getroffene, von der klagenden Partei in zweiter Instanz nicht angefochtene Negativfeststellung, es sei nicht feststellbar, inwieweit die vom Pflegschaftsgericht vorgeschlagene Vertragsänderung mit dem Erstbeklagten besprochen war bzw von diesem genehmigt wurde, zu ihren Lasten.Ob es einer neuerlichen Beschlussfassung auch dann bedarf, wenn die vom Gericht vorgeschlagene Vertragsänderung tatsächlich von allen Vertragsparteien akzeptiert wird, kann hier dahingestellt bleiben, weil auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ein derartiges Einverständnis der Vertragsparteien nicht vorliegt. Die hiezu allein festgestellten Umstände, dass die Zweitbeklagte von der Pflegschaftsrichterin telefonisch davon informiert wurde und keinen Einwand erhob und das Pachtverhältnis erst einige Monate später aus anderen Gründen einvernehmlich aufgelöst wurde, reichen für die Annahme nicht aus, ein Vertrag mit der geänderten Bestimmung über das Vorpachtrecht (Punkt römisch II) wäre zustandegekommen. Hiezu wäre nämlich jedenfalls auch das Einverständnis des erstbeklagten Mitpächters erforderlich gewesen. Da die Beweislast für die Rechtswirksamkeit des Pachtvertrags die klagende Maklerin trifft, geht die vom Erstgericht getroffene, von der klagenden Partei in zweiter Instanz nicht angefochtene Negativfeststellung, es sei nicht feststellbar, inwieweit die vom Pflegschaftsgericht vorgeschlagene Vertragsänderung mit dem Erstbeklagten besprochen war bzw von diesem genehmigt wurde, zu ihren Lasten.

Aus dem Umstand, dass die Beklagten faktisch bereits Mitte Dezember 1997 in das Pachtobjekt einzogen und mit dem Betrieb des gepachteten Gastgewerbeunternehmens begannen, kann eine derartige Zustimmung des Erstbeklagten schon deshalb nicht abgeleitet werden, weil der Genehmigungsbeschluss des Pflegschaftsgerichts erst von einem späteren Zeitpunkt (14. Jänner 1998) datiert.

Der Revision der klagenden Partei ist daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Der Revision der klagenden Partei ist daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.