TE OGH 2002/9/19 3Ob83/01d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann S*****, vertreten durch Dr. Johannes Honsig-Erlenburg, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Maria E*****, vertreten durch den Sachwalter Dr. Christoph Gernerth Mautner Markhof, Rechtsanwalt in Hallein, wegen Unterfertigung eines Übergabsvertrags (Streitwert 58.138,27 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 15. Februar 2001, GZ 1 R 199/00s-72, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 14. August 2000, GZ 10 Cg 132/96m-65, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

1. Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

2. Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Pachtvertrag vom 5. 2. 1976 pachteten die Eltern des Klägers von der Beklagten und deren (am 25. 7. 1998 während des Prozesses verstorbenen) Ehegatten das sogenannte U***** Nr 18 (im Folgenden nur Gut), im Ausmaß von 8,79 ha. In einer am 21. 11. 1985 vereinbarten Verlängerung des Pachtvertrags wurde ua festgehalten:

"Der Vertrag erlischt aber mit sofortiger Wirkung, sobald wir (Verpächter) das uns gehörige Untergoisgut Nr 18 (ausgenommen das Grundstück 105/1 samt dem darauf erbauten Haus und eine ca 1.000 m2 große Grundfläche, die wir uns für Notfälle vorbehalten) mittels Übergabsvertrag an den Sohn der jetzigen Pächter (den Kläger) übertragen."

Ebenfalls am 21. 11. 1985 trafen die Verpächter einerseits sowie die Eltern des Klägers und dieser andererseits folgende Vereinbarung:

Vereinbarung ...

"1. Die (Verpächter) bestätigen, heute von ... (den Eltern des

Klägers) einen Barbetrag von 200.000 S in Anrechnung auf den

Übergabspreis ihres ... (Guts) von 800.000 S erhalten zu haben.

Ausgenommen von dieser Übergabe ist das Grundstück Nr 105/1 samt dem darauf gebauten Hause und eine ca 1.000 m2 große Grundfläche, welche sich die Übergeber für Notfälle vorbehalten.

Die (Verpächter = Übergeber) sind über Ersuchen der Eltern des Klägers oder des Klägers jederzeit zum Abschluss eines Übergabsvertrages bereit.

2. Für das Rechtsgeschäft der Übergabe wird ein gesonderter Übergabsvertrag geschlossen, in dem neben sonstigen Verpflichtungen die Barleistung des Übernehmers (Klägers) mit 600.000 S auszuweisen ist.

3. Solange der Übergabsvertrag nicht abgeschlossen ist, haben die kinderlosen (Übergeber) sowohl für den Fall eines gemeinsamen Ablebens, als auch für den Fall, dass nur ein Teil von ihnen wegfällt, Testamente errichtet, aufgrund welcher der Kläger im ersten Fall sofort, im zweiten Fall als Nacherbe des überlebenden Ehegatten das ... (Gut) wie vorstehend gegen Leistung des Restübergabspreises erhält, über dessen letztwillige Zuwendung eine gesonderte Verfügung getroffen wurde.

4. Die (Übergeber) verpflichten sich unwiderruflich, diese Testamente zugunsten (des Klägers) vor rechtskräftigem Abschluss des Übergabsvertrages weder aufzuheben, noch abzuändern."

In einer am 10. 6. 1992 errichteten, von den Verpächtern, dem Kläger und dessen Vater unterfertigten Niederschrift wurde der Pachtvertrag dahin abgeändert, dass der Kläger alle Rechte und Pflichten des bisherigen Pächters übernahm.

Der Kläger begehrte mit der vorliegenden Klage die grundbuchsfähige Unterfertigung des im Detail dargestellten Übergabsvertrags, allenfalls in der Fassung von zwei Eventualbegehren, mit der Behauptung, die Beklagte und deren verstorbener Ehegatte hätten 1985 ihre Bereitschaft und ihren Wunsch erklärt, den Eltern des Klägers das Gut zum Übergabspreis von 800.000 S zu verkaufen. Der Vater des Klägers habe über diese erheblichen Mittel nicht verfügt und sich für die Übergabe als zu alt erachtet. Jedoch sei in der Folge Einvernehmen über die Unterfertigung der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 erzielt worden, mit deren Errichtung die Verpächter sodann ihren Rechtsvertreter beauftragt hätten.

Im Zeitpunkt der Unterfertigung der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 habe Einvernehmen darüber bestanden, dass es sich bei der in dieser Vereinbarung erwähnten "ca 1.000 m2 großen Grundfläche, welche sich die Übergeber für Notfälle vorbehalten", um den "Obstgarten", nämlich das GSt 102/1 handle, das als Sicherstellung im Notfall an die Übergeber zu übertragen gewesen wäre, ansonsten aber beim Gesamtbesitz verbleiben sollte. Einigkeit habe überdies darüber bestanden, dass der Übernehmer weiterhin die bereits im Pachtvertrag ausbedungene Nahrungsversorgung für die Übergeber zu überbringen, für den Notfall eine kleine Küche im Bauernhaus einzurichten, anfallende Reparaturen im Haupthaus und am Nebengebäude durchzuführen, den Übergebern bei alltäglichen Arbeiten nach Bedarf zu helfen, insbesondere die Gartenarbeit vor allem beim Bauernhaus zu übernehmen, den Übergebern in Krankheit beizustehen, die Kapelle herzurichten und eine Brandschaden-Versicherungsprämie nicht nur für das Bauernhaus, sondern auch für das Nebengebäude zu bezahlen habe. Von den Übergebern sei bei Abschluss der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 weder ausdrücklich noch schlüssig erklärt worden, einen Teil als geschenkt anzusehen. Diese hätten auch nicht mit dem subjektiven Bewusstsein gehandelt, den Übergabsgegenstand oder auch nur einen Teil davon an den Kläger oder dessen Eltern schenkungshalber zu übertragen. Der verlangte Übergabspreis sei unverhältnismäßig hoch gewesen. Der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 fehle ein auch nur teilweiser Schenkungscharakter. Das Gut sei beim Abschluss des Pachtvertrags im Jahr 1976 an die Eltern des Klägers übergeben worden. Der Kläger selbst sei auf dem Gut aufgewachsen. Die Familie des Klägers sei daher im Besitz des Guts und über dieses aufgrund des Pachtvertrags allein verfügungsberechtigt gewesen. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 sei daher der Übergabsgegenstand von allen Beteiligten als bereits längst an die Eltern des Klägers und den Kläger übergeben angesehen worden. Die Beklagte sei daher auch als Gesamtrechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehegatten aufgrund der Punktation vom 21. 11. 1985 zur Unterfertigung eines verbücherungsfähigen Übergabsvertrags verpflichtet.

Die Beklagte wendete ein, die Vereinbarung vom 21. 11. 1985 sei über Drängen der Eltern des Klägers ohne eingehende Erörterung des Vertragsinhalts unterfertigt worden. Hiebei handle es sich um keine Punktation, denn wesentliche Bestandteile eines bäuerlichen Übergabsvertrags (Ausgedingsleistungen, Pflege und Betreuung zu Lebezeiten, Sachleistungen etc) seien offen geblieben ("... neben sonstigen Verpflichtungen ..."). Überdies sei die in der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 erwähnte "ca 1.000 m2 große Grundfläche" nicht konkretisiert worden. Es handle sich jedenfalls nicht um den "Obstgarten", das nur 731 m2 große GSt 102/1, sondern vielmehr im Hinblick auf den Charakter der Grundfläche als "Sicherheit" um eine Baulandfläche.

Die Vereinbarung vom 21. 11. 1985 sei kein Kauf- oder Übergabsvertrag, sondern das Versprechen einer gemischten Schenkung, weil der Wert des Übergabsobjekts am 21. 11. 1985 ein Vielfaches des Übergabspreises von 800.000 S betragen habe. Ein bäuerlicher Übergabsvertrag liege wegen des Fehlens eines Verwandtschaftsverhältnisses nicht vor. Die formlose Vereinbarung vom 21. 11. 1985 hätte zu ihrer Rechtswirksamkeit daher einer wirklichen Übergabe des Übergabsobjekts oder der Notariatsaktsform bedurft. Eine Übergabe sei ausschließlich im Rahmen des Pachtvertrags, nicht jedoch aus Anlass einer Eigentumsübertragung erfolgt.

Die Beklagte bestritt die Widmung einer vom Kläger behaupteten Zahlung von 450.000 S auf den Übergabspreis und erklärte ihre Bereitschaft zur Rückzahlung der in der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 quittierten Zahlung von 200.000 S. Die Beklagte erhob in Ansehung der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 die Einrede der Sittenwidrigkeit sowie der laesio enormis. Sie erklärte, die Vereinbarung wegen Irrtums anzufechten und diese, sollte eine rechtswirksame gemischte Schenkung vorliegen, wegen Undanks zu widerrufen.

Mit Beschluss des Bezirksgerichts Hallein vom 7. 9. 1998 wurde ein Rechtsanwalt zum Sachwalter der Beklagten gemäß § 273 Abs 3 Z 3 ABGB bestellt. Er trat in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 4. 2. 1999 beim Erstgericht in das seit 4. 6. 1996 anhängige Verfahren ein. Die Frage der Notwendigkeit der Genehmigung des bisherigen, ohne (einstweiligen) Sachwalter durchgeführten Verfahrens blieb im Verfahren erster Instanz unerörtert. Der Sachwalter hat allerdings eine Berufungsbeantwortung erstattet, ohne einen Vertretungsmangel geltend zu machen.Mit Beschluss des Bezirksgerichts Hallein vom 7. 9. 1998 wurde ein Rechtsanwalt zum Sachwalter der Beklagten gemäß Paragraph 273, Absatz 3, Ziffer 3, ABGB bestellt. Er trat in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 4. 2. 1999 beim Erstgericht in das seit 4. 6. 1996 anhängige Verfahren ein. Die Frage der Notwendigkeit der Genehmigung des bisherigen, ohne (einstweiligen) Sachwalter durchgeführten Verfahrens blieb im Verfahren erster Instanz unerörtert. Der Sachwalter hat allerdings eine Berufungsbeantwortung erstattet, ohne einen Vertretungsmangel geltend zu machen.

Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es noch folgende wesentliche Feststellungen: Der Kläger arbeitete neben seiner Berufstätigkeit auch in der (von seinen Eltern gepachteten) Landwirtschaft mit. Die Verpächter übersiedelten 1983 in ein von ihnen vorher errichtetes, nicht im unmittelbaren Bereich der Landwirtschaft gelegenes Haus. Zwischen den kinderlosen Verpächtern/Übergebern und dem Kläger und seinen Eltern entwickelte sich seit 1976 ein guter gleichsam familiärer Kontakt. Der Ehegatte der Beklagten trat im Herbst 1985 an den Vater des Klägers wegen einer Übertragung des Guts heran. Der damals 53-jährige Vater des Klägers wollte allerdings die Möglichkeit, dass die Landwirtschaft vom Kläger übernommen wird. Zwischen den Vertragspartnern wurde in Ansehung der in der schriftlichen Vereinbarung vom 21. 11. 1985 angeführten rund 1.000 m2 großen Grundfläche abgesprochen und im beiderseitigen Einverständnis festgelegt, dass es sich dabei um das GSt 102/1, auf dem sich ein Obstgarten befand und befindet, handelt und dass auch dieses Grundstück mit dem Gut übergeben wird, dieses allerdings bei finanziellem Bedarf der Übergeber im Sinne eines Notfalls an die Übergeber rückzuübertragen ist. In Ansehung der dort angeführten sonstigen Leistungen war zwischen den Vertragspartnern davon die Rede, dass dem Übergeber im Fall einer Krankheit beigestanden und bei der Gartenarbeit und sonstigen anfallenden Verrichtungen geholfen werden soll. Von den Übergebern wurde nie ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, den Eltern des Klägers oder diesem selbst etwas schenken zu wollen.

Der Vater des Klägers zahlte außer dem Betrag von 200.000 S anlässlich des Abschlusses der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 an die Übergeber/Verpächter weitere 450.000 S in mehreren Teilbeträgen. Das Erstgericht beurteilte die Vereinbarung vom 21. 11. 1985 als Punktation eines Übergabsvertrags. Eine Punktation sei dann formgebunden, wenn es sich um eine solche zu einem gesetzlich an eine bestimmte Form (Notariatsakt) gebundenen Vertrag handle. Da der Kläger seinen Anspruch aus einer formlosen Vereinbarung ableite, sei er für deren überwiegende Entgeltlichkeit beweispflichtig. Da er den ihm beschlussmäßig aufgetragenen Kostenvorschuss zur Deckung der Sachverständigengebühren für Befund und Gutachten zur Ermittlung des Wertes von Leistung und Gegenleistung aus der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 nicht erlegt habe, sei die Einholung dieses Sachverständigenbeweises unterblieben. Daher könne von der überwiegenden Entgeltlichkeit der Vereinbarung nicht ausgegangen werden. Das Übergabsobjekt sei dem Kläger, der lediglich auf dem von seinen Eltern gepachteten Untergoisgut gewohnt habe, auch nie wirklich übergeben worden. Die Vereinbarung vom 21. 11. 1985 unterliege daher dem Formzwang des § 1 Abs 1 lit d NotZwG, wonach die Gültigkeit von Schenkungsverträgen ohne wirkliche Übergabe durch die Aufnahme eines Notariatsakts bedingt sei. Diese Formvorschrift sei auch auf solche gemischten Schenkungen anzuwenden, bei denen das Schenkungselement überwiege.Der Vater des Klägers zahlte außer dem Betrag von 200.000 S anlässlich des Abschlusses der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 an die Übergeber/Verpächter weitere 450.000 S in mehreren Teilbeträgen. Das Erstgericht beurteilte die Vereinbarung vom 21. 11. 1985 als Punktation eines Übergabsvertrags. Eine Punktation sei dann formgebunden, wenn es sich um eine solche zu einem gesetzlich an eine bestimmte Form (Notariatsakt) gebundenen Vertrag handle. Da der Kläger seinen Anspruch aus einer formlosen Vereinbarung ableite, sei er für deren überwiegende Entgeltlichkeit beweispflichtig. Da er den ihm beschlussmäßig aufgetragenen Kostenvorschuss zur Deckung der Sachverständigengebühren für Befund und Gutachten zur Ermittlung des Wertes von Leistung und Gegenleistung aus der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 nicht erlegt habe, sei die Einholung dieses Sachverständigenbeweises unterblieben. Daher könne von der überwiegenden Entgeltlichkeit der Vereinbarung nicht ausgegangen werden. Das Übergabsobjekt sei dem Kläger, der lediglich auf dem von seinen Eltern gepachteten Untergoisgut gewohnt habe, auch nie wirklich übergeben worden. Die Vereinbarung vom 21. 11. 1985 unterliege daher dem Formzwang des Paragraph eins, Absatz eins, Litera d, NotZwG, wonach die Gültigkeit von Schenkungsverträgen ohne wirkliche Übergabe durch die Aufnahme eines Notariatsakts bedingt sei. Diese Formvorschrift sei auch auf solche gemischten Schenkungen anzuwenden, bei denen das Schenkungselement überwiege.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstinstanzliche Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Zunächst führte es aus, dass in der Erstattung der Berufungsbeantwortung, ohne darin einen Vertretungsmangel der unter Sachwalterschaft gestellten Beklagten geltend zu machen, eine nachträgliche Genehmigung der Prozessführung gemäß § 477 Abs 2 ZPO zu sehen sei, weshalb nach amtswegiger Nichtigkeitsprüfung der Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 5 ZPO nicht vorliege.Das Berufungsgericht bestätigte das erstinstanzliche Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Zunächst führte es aus, dass in der Erstattung der Berufungsbeantwortung, ohne darin einen Vertretungsmangel der unter Sachwalterschaft gestellten Beklagten geltend zu machen, eine nachträgliche Genehmigung der Prozessführung gemäß Paragraph 477, Absatz 2, ZPO zu sehen sei, weshalb nach amtswegiger Nichtigkeitsprüfung der Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO nicht vorliege.

Auch die gerügte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens sei nicht gegeben.

Beim (bäuerlichen) Übergabsvertrag handle es sich um keinen jedenfalls entgeltlichen und daher jedenfalls formfrei abzuschließenden Vertrag; dieser sei ein Rechtsgeschäft eigener Art, wodurch der Übergeber in der Absicht einer verfrühten Erbfolge und lebzeitigen Vermögensabhandlung seine bäuerliche Wirtschaft einem Familienangehörigen als Übernehmer abtrete. Nach herrschender Rsp könne ein bäuerlicher Übergabsvertrag entgeltliche wie auch unentgeltliche Elemente enthalten und dann eine gemischte Schenkung sein, wenn der Wert der überlassenen Liegenschaft den Wert der den Übernehmer obliegenden Gegenleistung übersteige und die Vertragsteile in diesem Umfang eine Schenkung beabsichtigten. Bei der Beurteilung, ob ein bäuerlicher Übergabsvertrag vorliege, sei nicht der strenge Maßstab anzulegen, dass der Wert der übergebenen Liegenschaften genau dem Wert der Gegenleistungen entsprechen müsse. Vielmehr würden die Gegenleistungen niemals den Wert der übergebenen Liegenschaften erreichen, denn im Rahmen des bäuerlichen Übergabsvertrags sei auch maßgeblich, dass der Übernehmer als Eigentümer der übernommenen Liegenschaften wirtschaftlich bestehen könne. Doch könne bei derartigen Verträgen auf den Umständen des Einzelfalls, wie auch aus dem Vorliegen eines krassen Missverhältnisses zwischen den beiderseitigen Leistungen, der Schenkungswille zu erschließen sein. Überwiege das Schenkungselement, so bedürfe ein solcher Vertrag - ohne wirkliche Übergabe des Vertragsgegenstands - zu seiner Rechtswirksamkeit der Notariatsaktform. Dies gelte auch für Punktationen zu einem an die gesetzliche Form gebundenen Vertrag. Wer - wie der Kläger - aus einem formlosen Versprechen eine Leistung verlange, müsse behaupten und beweisen, dass es sich um ein überwiegend entgeltliches Rechtsgeschäft und nicht um eine Schenkung handle. Die Behauptungs- und Beweislast treffe daher den Kläger als denjenigen, der auf die Entgeltlichkeit des Geschäfts seinen Anspruch gründe. Für die Beurteilung der weiteren Ausführungen in der Tatsachen- und Rechtsrüge der Berufung sei maßgeblich, dass in der mehrfach aufgestellten Behauptung der Beklagten, es liege ein krasses Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, eine überwiegend beabsichtigte Unentgeltlichkeit und somit ein notariatsaktpflichtige Schenkungsversprechen vor, eine Bestreitung des Klagsanspruchs liege, die aber nichts an der Beweispflicht des Berufungswerbers für das Vorliegen eines überwiegend entgeltlichen Geschäfts ändere. Dies bedeute, dass das Klagebegehren auch dann abzuweisen sei, wenn die überwiegende Entgeltlichkeit der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 zweifelhaft bleibe. Aus den von der Beklagten und ihrem verstorbenen Ehegatten ebenfalls am 21. 11. 1985 errichteten Testamenten lasse sich zwar schließen, dass diese sich damals an die Vereinbarung vom 21. 11. 1985 gebunden erachteten, über die Wertverhältnisse sei aber daraus nichts abzuleiten. Der Beweis der überwiegenden Entgeltlichkeit der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 sei dem Kläger dadurch erschwert worden, dass der (vormals erstbeklagte) Ehegatte der Beklagten während des anhängigen Verfahrens verstorben sei, die Beklagte unter der Alzheimer´schen Erkrankung leide und nicht mehr vernehmungsfähig gewesen und auch der vertragserrichtende Rechtsanwalt bereits 1986 verstorben sei. Aus den Akten ergebe sich aber kein Anhaltspunkt dafür, dass - wie der Kläger argumentiere - die Beklagte dem Gericht "fern gehalten" worden sei. Da weder eine Vernehmung der Vertragspartner des Klägers noch des Vertragserrichters möglich gewesen sei, hätten sich Rückschlüsse auf die überwiegende Entgeltlichkeit der Vereinbarung und auf den ihr zugrundeliegenden Parteiwillen vor allem aufgrund einer Bewertung von Leistung und Gegenleistung unter Berücksichtigung ortsüblicher Vereinbarungen bei Abschluss vergleichbarer Übergabsverträge ziehen lassen. Gegen die vom Erstgericht beabsichtigte Einholung eines solchen Gutachtens habe sich der Berufungswerber aber trotz des ihm eröffneten Hinweises auf die Beweislastverteilung ausgesprochen. Das Erstgericht habe den vom Berufungswerber ersatzweise gestellten Anträgen auf ergänzende Vernehmung von Zeugen ohnedies entsprochen, allerdings von der Einholung eines Sachverständigengutachtens Abstand genommen. Alleine aufgrund der Aussagen des Klägers und seiner Eltern ließen sich jedoch die gewünschten Feststellungen zur fehlenden Schenkungsabsicht nicht verlässlich prüfen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass § 1 Abs 1 lit d NotZwG eine Schutzvorschrift zugunsten des Schenkers darstelle und somit Rückschlüsse auf das Fehlen der Notariatsaktspflicht wegen der nicht mehr möglichen Vernehmung der "Übergeber" alleine aus den Aussagen der "Übernehmer" nur mehr mit entsprechender Vorsicht gezogen werden dürften. Ein überwiegendes entgeltliches Geschäft ergebe sich im Übrigen auch aus den Aussagen des Berufungswerbers und seiner Eltern nicht mit Gewissheit, da sich diese nicht ausreichend konkret auf Wertverhältnisse und die eigentliche Absicht der Übergeber bezögen. Lasse sich aber schon die Schenkungsabsicht der Übergeber nicht beurteilen, so sei auch die vom Kläger vermisste Feststellung zum Wunsch des Klägers und seiner Eltern, ein zur Gänze entgeltliches Geschäft abzuschließen, entbehrlich.Beim (bäuerlichen) Übergabsvertrag handle es sich um keinen jedenfalls entgeltlichen und daher jedenfalls formfrei abzuschließenden Vertrag; dieser sei ein Rechtsgeschäft eigener Art, wodurch der Übergeber in der Absicht einer verfrühten Erbfolge und lebzeitigen Vermögensabhandlung seine bäuerliche Wirtschaft einem Familienangehörigen als Übernehmer abtrete. Nach herrschender Rsp könne ein bäuerlicher Übergabsvertrag entgeltliche wie auch unentgeltliche Elemente enthalten und dann eine gemischte Schenkung sein, wenn der Wert der überlassenen Liegenschaft den Wert der den Übernehmer obliegenden Gegenleistung übersteige und die Vertragsteile in diesem Umfang eine Schenkung beabsichtigten. Bei der Beurteilung, ob ein bäuerlicher Übergabsvertrag vorliege, sei nicht der strenge Maßstab anzulegen, dass der Wert der übergebenen Liegenschaften genau dem Wert der Gegenleistungen entsprechen müsse. Vielmehr würden die Gegenleistungen niemals den Wert der übergebenen Liegenschaften erreichen, denn im Rahmen des bäuerlichen Übergabsvertrags sei auch maßgeblich, dass der Übernehmer als Eigentümer der übernommenen Liegenschaften wirtschaftlich bestehen könne. Doch könne bei derartigen Verträgen auf den Umständen des Einzelfalls, wie auch aus dem Vorliegen eines krassen Missverhältnisses zwischen den beiderseitigen Leistungen, der Schenkungswille zu erschließen sein. Überwiege das Schenkungselement, so bedürfe ein solcher Vertrag - ohne wirkliche Übergabe des Vertragsgegenstands - zu seiner Rechtswirksamkeit der Notariatsaktform. Dies gelte auch für Punktationen zu einem an die gesetzliche Form gebundenen Vertrag. Wer - wie der Kläger - aus einem formlosen Versprechen eine Leistung verlange, müsse behaupten und beweisen, dass es sich um ein überwiegend entgeltliches Rechtsgeschäft und nicht um eine Schenkung handle. Die Behauptungs- und Beweislast treffe daher den Kläger als denjenigen, der auf die Entgeltlichkeit des Geschäfts seinen Anspruch gründe. Für die Beurteilung der weiteren Ausführungen in der Tatsachen- und Rechtsrüge der Berufung sei maßgeblich, dass in der mehrfach aufgestellten Behauptung der Beklagten, es liege ein krasses Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, eine überwiegend beabsichtigte Unentgeltlichkeit und somit ein notariatsaktpflichtige Schenkungsversprechen vor, eine Bestreitung des Klagsanspruchs liege, die aber nichts an der Beweispflicht des Berufungswerbers für das Vorliegen eines überwiegend entgeltlichen Geschäfts ändere. Dies bedeute, dass das Klagebegehren auch dann abzuweisen sei, wenn die überwiegende Entgeltlichkeit der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 zweifelhaft bleibe. Aus den von der Beklagten und ihrem verstorbenen Ehegatten ebenfalls am 21. 11. 1985 errichteten Testamenten lasse sich zwar schließen, dass diese sich damals an die Vereinbarung vom 21. 11. 1985 gebunden erachteten, über die Wertverhältnisse sei aber daraus nichts abzuleiten. Der Beweis der überwiegenden Entgeltlichkeit der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 sei dem Kläger dadurch erschwert worden, dass der (vormals erstbeklagte) Ehegatte der Beklagten während des anhängigen Verfahrens verstorben sei, die Beklagte unter der Alzheimer´schen Erkrankung leide und nicht mehr vernehmungsfähig gewesen und auch der vertragserrichtende Rechtsanwalt bereits 1986 verstorben sei. Aus den Akten ergebe sich aber kein Anhaltspunkt dafür, dass - wie der Kläger argumentiere - die Beklagte dem Gericht "fern gehalten" worden sei. Da weder eine Vernehmung der Vertragspartner des Klägers noch des Vertragserrichters möglich gewesen sei, hätten sich Rückschlüsse auf die überwiegende Entgeltlichkeit der Vereinbarung und auf den ihr zugrundeliegenden Parteiwillen vor allem aufgrund einer Bewertung von Leistung und Gegenleistung unter Berücksichtigung ortsüblicher Vereinbarungen bei Abschluss vergleichbarer Übergabsverträge ziehen lassen. Gegen die vom Erstgericht beabsichtigte Einholung eines solchen Gutachtens habe sich der Berufungswerber aber trotz des ihm eröffneten Hinweises auf die Beweislastverteilung ausgesprochen. Das Erstgericht habe den vom Berufungswerber ersatzweise gestellten Anträgen auf ergänzende Vernehmung von Zeugen ohnedies entsprochen, allerdings von der Einholung eines Sachverständigengutachtens Abstand genommen. Alleine aufgrund der Aussagen des Klägers und seiner Eltern ließen sich jedoch die gewünschten Feststellungen zur fehlenden Schenkungsabsicht nicht verlässlich prüfen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Paragraph eins, Absatz eins, Litera d, NotZwG eine Schutzvorschrift zugunsten des Schenkers darstelle und somit Rückschlüsse auf das Fehlen der Notariatsaktspflicht wegen der nicht mehr möglichen Vernehmung der "Übergeber" alleine aus den Aussagen der "Übernehmer" nur mehr mit entsprechender Vorsicht gezogen werden dürften. Ein überwiegendes entgeltliches Geschäft ergebe sich im Übrigen auch aus den Aussagen des Berufungswerbers und seiner Eltern nicht mit Gewissheit, da sich diese nicht ausreichend konkret auf Wertverhältnisse und die eigentliche Absicht der Übergeber bezögen. Lasse sich aber schon die Schenkungsabsicht der Übergeber nicht beurteilen, so sei auch die vom Kläger vermisste Feststellung zum Wunsch des Klägers und seiner Eltern, ein zur Gänze entgeltliches Geschäft abzuschließen, entbehrlich.

Die dargestellte Beweislastverteilung führe entgegen der Auffassung des Klägers dazu, dass alleine aus der Feststellung, dass die Übergeber nie (ausdrücklich) zum Ausdruck brachten, den Eltern des Klägers oder dem Kläger etwas schenken zu wollen, nicht auf die Entbehrlichkeit eines Formerfordernisses geschlossen werden könne. Diese Feststellung sei vielmehr im Zusammenhang mit der vom Erstgericht - wenn auch in der rechtlichen Beurteilung - gezogenen Schlussfolgerung zu sehen, wonach die überwiegende Entgeltlichkeit der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 nicht feststehe. Unter Berücksichtigung der vom Erstgericht zutreffend gelösten Beweislastfrage gingen die verbliebenen Zweifel an der überwiegenden Entgeltlichkeit der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 zu Lasten des beweispflichtigen Klägers und nicht zu Lasten der Beklagten. Die in der Berufung vom Kläger zitierten Entscheidungen könnten seinen Standpunkt nicht stützen, weil sie sich überwiegend auf Verfahren über Schenkungspflichtteilsklagen, in denen umgekehrt der Pflichtteilsberechtigte für das Vorliegen einer Schenkung beweispflichtig gewesen sei, handle. Die im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls zitierte, in einem Grundbuchsverfahren ergangene Entscheidung (NZ 1987/92 = SZ 59/174) betreffe, eine andere Verfahrensart (Grundbuchsverfahren). Daraus, dass die Eltern des Klägers mit Vertrag vom 5. 2. 1976 das Gut gepachtet haben, der Kläger seit 1976 dort lebe und aufgrund der Niederschrift vom 10. 6. 1992 in den Pachtvertrag eingetreten sei und alle Rechten und Pflichten des bisherigen Pächters übernommen habe, lasse sich nicht ableiten, dass dem Kläger am 21. 11. 1985 das Gut bereits übergeben gewesen oder zumindest aus Anlass seines Eintritts in den seit 1976 bestehenden Pachtvertrag im Jahr 1992 übergeben worden sei. Durch die Formvorschrift des § 1 Abs 1 lit d NotZwG solle dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Gefahr leichtfertigenden Schenkens geringer sei, wenn die Sache aus der Hand gegeben und damit der Vermögensverlust für den Schenkenden sofort offenbar werde. Dieser könne daher gemäß § 1432 ABGB die Sache auch nicht zurückfordern, wenn er ein formungültiges Schenkungsversprechen später erfülle. Die "wirkliche Übergabe" sei ein sinnfälliger, nach außen hin erkennbarer Akt, aus dem der ernstliche Wille des Schenkenden hervorgehe, die Sache sofort und vorbehaltslos in den Besitz des "Beschenkten" zu übertragen. Diese Voraussetzungen erfüllten die körperliche Übergabe, die Übergabe kurzer Hand (Besitzauflassung) und die Besitzanweisung, nicht aber wegen des Fehlens der Publizität das Besitzkonstitut. Mit dem Abschluss des Pachtvertrags seien die Eltern des Klägers Inhaber des Pachtobjekts und Rechtsbesitzer in Ansehung des Pachtrechts geworden, während der Sachbesitz am Pachtobjekt den Verpächtern (Übergebern) verblieben sei. Dass die Beklagte und ihr verstorbener Ehegatte jemals ihr Einvernehmen erklärt hätten, dass die Pächter als Inhaber des Pachtobjekts nunmehr Besitzer des Pachtobjekts sein sollten (Besitzauflassung), sei nicht behauptet worden. In der Übergabe des Pachtobjekts an die Eltern des Klägers alleine in deren Eigenschaft als Pächter liege daher ebenso wenig eine wirkliche Übergabe wie in jener an den Kläger im Zuge des Eintritts in den Pachtvertrag im Jahr 1992.Die dargestellte Beweislastverteilung führe entgegen der Auffassung des Klägers dazu, dass alleine aus der Feststellung, dass die Übergeber nie (ausdrücklich) zum Ausdruck brachten, den Eltern des Klägers oder dem Kläger etwas schenken zu wollen, nicht auf die Entbehrlichkeit eines Formerfordernisses geschlossen werden könne. Diese Feststellung sei vielmehr im Zusammenhang mit der vom Erstgericht - wenn auch in der rechtlichen Beurteilung - gezogenen Schlussfolgerung zu sehen, wonach die überwiegende Entgeltlichkeit der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 nicht feststehe. Unter Berücksichtigung der vom Erstgericht zutreffend gelösten Beweislastfrage gingen die verbliebenen Zweifel an der überwiegenden Entgeltlichkeit der Vereinbarung vom 21. 11. 1985 zu Lasten des beweispflichtigen Klägers und nicht zu Lasten der Beklagten. Die in der Berufung vom Kläger zitierten Entscheidungen könnten seinen Standpunkt nicht stützen, weil sie sich überwiegend auf Verfahren über Schenkungspflichtteilsklagen, in denen umgekehrt der Pflichtteilsberechtigte für das Vorliegen einer Schenkung beweispflichtig gewesen sei, handle. Die im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls zitierte, in einem Grundbuchsverfahren ergangene Entscheidung (NZ 1987/92 = SZ 59/174) betreffe, eine andere Verfahrensart (Grundbuchsverfahren). Daraus, dass die Eltern des Klägers mit Vertrag vom 5. 2. 1976 das Gut gepachtet haben, der Kläger seit 1976 dort lebe und aufgrund der Niederschrift vom 10. 6. 1992 in den Pachtvertrag eingetreten sei und alle Rechten und Pflichten des bisherigen Pächters übernommen habe, lasse sich nicht ableiten, dass dem Kläger am 21. 11. 1985 das Gut bereits übergeben gewesen oder zumindest aus Anlass seines Eintritts in den seit 1976 bestehenden Pachtvertrag im Jahr 1992 übergeben worden sei. Durch die Formvorschrift des Paragraph eins, Absatz eins, Litera d, NotZwG solle dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Gefahr leichtfertigenden Schenkens geringer sei, wenn die Sache aus der Hand gegeben und damit der Vermögensverlust für den Schenkenden sofort offenbar werde. Dieser könne daher gemäß Paragraph 1432, ABGB die Sache auch nicht zurückfordern, wenn er ein formungültiges Schenkungsversprechen später erfülle. Die "wirkliche Übergabe" sei ein sinnfälliger, nach außen hin erkennbarer Akt, aus dem der ernstliche Wille des Schenkenden hervorgehe, die Sache sofort und vorbehaltslos in den Besitz des "Beschenkten" zu übertragen. Diese Voraussetzungen erfüllten die körperliche Übergabe, die Übergabe kurzer Hand (Besitzauflassung) und die Besitzanweisung, nicht aber wegen des Fehlens der Publizität das Besitzkonstitut. Mit dem Abschluss des Pachtvertrags seien die Eltern des Klägers Inhaber des Pachtobjekts und Rechtsbesitzer in Ansehung des Pachtrechts geworden, während der Sachbesitz am Pachtobjekt den Verpächtern (Übergebern) verblieben sei. Dass die Beklagte und ihr verstorbener Ehegatte jemals ihr Einvernehmen erklärt hätten, dass die Pächter als Inhaber des Pachtobjekts nunmehr Besitzer des Pachtobjekts sein sollten (Besitzauflassung), sei nicht behauptet worden. In der Übergabe des Pachtobjekts an die Eltern des Klägers alleine in deren Eigenschaft als Pächter liege daher ebenso wenig eine wirkliche Übergabe wie in jener an den Kläger im Zuge des Eintritts in den Pachtvertrag im Jahr 1992.

Die außerordentliche Revision des Klägers ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz zulässig, weil die Frage der Beweislast der die überwiegende Unentgeltlichkeit (den Schenkungscharakter) des Übergabsvertrags bzw der entsprechenden Punktation behauptenden (einwendenden) Beklagten von den Vorinstanzen unrichtig gelöst wurde. Die Revision ist mit ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt. Zunächst ist der Auffassung des Berufungsgerichts beizutreten, dass der Sachwalter der Beklagten durch die Erstattung der Berufungsbeantwortung, ohne darin einen Vertretungsmangel der Beklagten geltend zu machen, die bisherige Prozessführung der Beklagten gemäß § 477 Abs 2 ZPO nachträglich genehmigt hat.Die außerordentliche Revision des Klägers ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz zulässig, weil die Frage der Beweislast der die überwiegende Unentgeltlichkeit (den Schenkungscharakter) des Übergabsvertrags bzw der entsprechenden Punktation behauptenden (einwendenden) Beklagten von den Vorinstanzen unrichtig gelöst wurde. Die Revision ist mit ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt. Zunächst ist der Auffassung des Berufungsgerichts beizutreten, dass der Sachwalter der Beklagten durch die Erstattung der Berufungsbeantwortung, ohne darin einen Vertretungsmangel der Beklagten geltend zu machen, die bisherige Prozessführung der Beklagten gemäß Paragraph 477, Absatz 2, ZPO nachträglich genehmigt hat.

Die Übergabe eines bäuerlichen Gutes an Fremde, denen gegenüber nicht

sittliche Verpflichtungen zu vorweggenommener erbrechtlicher

Nachfolge oder zur Abfindung von Ausstattungs- und/oder

Pflichtteilsansprüchen bestehen, bei der aber auch nicht eine

(Minder-)Bewertung des übergebenen Gutes zur Anwendung kommt, die den

Übernehmer wohl bestehen lassen soll, kann - wenn nicht gar als

normales Verkehrsgeschäft unter Lebenden (so Gschnitzer in Klang2

IV/1, 238) - als gemischter Vertrag, sohin als Vertrag mit schenkungsrechtlichem Einschlag angesehen werden, bei dem aber nicht von vornherein ein Überwiegen des Schenkungscharakters anzunehmen ist (vgl Schubert in Rummel3 § 938 ABGB Rz 9). Die rechtliche Behandlung der "gemischten Schenkung" kann nicht nach einheitlichen Grundsätzen erfolgen; stets ist im Einzelfall die angemessene Lösung zu suchen (Schubert aaO Rz 9a mwN). Jedenfalls aber muss auch für eine gemischte Schenkung eine (jedenfalls teilweise) Schenkungsabsicht vorliegen, wobei für deren Bestand oder Fehlen derjenige behauptungs- und beweispflichtig ist, der darauf seinen Anspruch oder seine Einwendung gründet (Schubert aaO Rz 13 mwN; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast2 § 516 [BGB] Rz 10 und § 518 Rz 1 aE).IV/1, 238) - als gemischter Vertrag, sohin als Vertrag mit schenkungsrechtlichem Einschlag angesehen werden, bei dem aber nicht von vornherein ein Überwiegen des Schenkungscharakters anzunehmen ist vergleiche Schubert in Rummel3 Paragraph 938, ABGB Rz 9). Die rechtliche Behandlung der "gemischten Schenkung" kann nicht nach einheitlichen Grundsätzen erfolgen; stets ist im Einzelfall die angemessene Lösung zu suchen (Schubert aaO Rz 9a mwN). Jedenfalls aber muss auch für eine gemischte Schenkung eine (jedenfalls teilweise) Schenkungsabsicht vorliegen, wobei für deren Bestand oder Fehlen derjenige behauptungs- und beweispflichtig ist, der darauf seinen Anspruch oder seine Einwendung gründet (Schubert aaO Rz 13 mwN; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast2 Paragraph 516, [BGB] Rz 10 und Paragraph 518, Rz 1 aE).

Im vorliegenden Fall erklärten die Beklagte und ihr verstorbener Ehegatte am 21. 11. 1985 schriftlich, auf Ersuchen jederzeit zum Abschluss eines Übergabsvertrags mit (den Eltern des Klägers oder) dem Kläger bereit zu sein und in dieser Vereinbarung - "neben sonstigen Verpflichtungen" den Übergabspreis von 600.000 S (nämlich 800.000 S abzüglich eines zugleich gezahlten Betrages von 200.000 S) - wie auch bis zum Abschluss des Übergabsvertrags letztwillige Verfügungen (zugunsten des Klägers) festgelegt. An diese Vereinbarung haben sie sich auch lange Zeit gehalten, indem sie etwa weitere Anzahlungen auf den Übernahmspreis von 450.000 S entgegen nahmen. Diese Vereinbarung ist mit Rücksicht auf die Einigung auf die wesentlichen Vertragspunkte (Gegenstand und Übernahmspreis samt üblichen weiteren Leistungen) als Punktation eines Übergabsvertrags mit diesem und dem sonst üblichen Inhalt anzusehen. Abgesehen von der (unten behandelten) Frage der tatsächlichen Übergabe des Gutes an den Kläger bzw seine Eltern (im Rahmen des mit diesen bestehenden bzw erneuerten Pachtvertrags) ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen dieser "Vertrag" als gemischter Vertrag mit Schenkungseinschlag ohne Erfüllung des Formzwangs nach § 1 Abs 1 lit d NotZwG gültig ist oder nicht (§ 943 ABGB). Der Kläger hat sein Klagebegehren auf Unterfertigung des in seinen einzelnen Bestimmungen näher dargestellten Übergabsvertrags ohne Rücksicht auf diese Formvorschrift erhoben und damit seinen Standpunkt zum Ausdruck gebracht, dass der Schenkungscharakter - so eine Schenkung von der Beklagten und ihrem verstorbenen Ehegatten überhaupt gewollt gewesen sein sollte, was nicht feststeht - jedenfalls nicht überwiege. Die Beklagte hat neben anderen Einwendungen vorgebracht, der Übergabsvertrag (die Punktation) trage überwiegenden Schenkungscharakter, was sich schon aus dem auffallenden Missverhältnis zwischen dem wahren Wert des Gutes und dem Übernahmspreis (samt Nebenleistungen) ergebe. Da eine gesetzliche Vermutung der (teilweisen bzw überwiegenden) Schenkungsabsicht im Falle eines bäuerlichen Übergabsvertrags an Fremde nicht besteht, eine solche aber selbst aus einem Missverhältnis der beiderseitigen Werte der Vertragsleistungen allein nicht abzuleiten ist, bedarf es zum einem an einer Behauptung und einer Feststellung der (teilweise überwiegenden) Schenkungsabsicht auf Seiten der Beklagten und ihres verstorbenen Ehemannes (Schubert aaO Rz 4 mwN). Im Sinne der obigen Ausführungen zur Beweislastverteilung obliegt es im vorliegenden Fall nicht dem Kläger, sondern der Beklagten, die Schenkungsabsicht und den überwiegenden Schenkungscharakter der Vereinbarung nicht nur zu behaupten, sondern auch zu beweisen. Die Vorinstanzen haben in Verkennung der Rechtslage über die Behauptungs- und Beweislast zu dieser Frage den Kläger als für die überwiegende Entgeltlichkeit des Übergabsvertrags/der Punktation als behauptungs- und beweispflichtig erachtet und - mangels Durchführung des Sachverständigenbeweises über den Wert der beiderseitigen Leistungen mangels Erlags des dem Kläger aufgetragenen Kostenvorschusses sowie mangels einer daraus schlüssig ableitbaren nicht überwiegenden Schenkungsabsicht - den Beweis der überwiegenden Entgeltlichkeit des Übergabsvertrags als nicht erbracht angesehen, während richtigerweise die Beklagte ihre Einwendung der überwiegenden Unentgeltlichkeit oder des überwiegenden Schenkungscharakters der Vereinbarung zu beweisen gehabt hätte. Da indessen der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten ist, dass die Übergabe des Gutes im Rahmen des Pachtvertrags nicht die Übergabe zu Eigentum aufgrund des Übergabsvertrags ersetzt, und überdies ein Hinweis auf eine allenfalls gemeinsame Gewahrsame der Vertragsteile des Übergabsvertrags und eine entsprechende Übergabeerklärung im Übergabsvertrag (vom 21. 11. 1985) fehlt, kann das Klagebegehren derzeit mangels Feststellung der wirklichen Übergabe des Guts im dargestellten Sinn - ungeachtet eines allfälligen überwiegenden Schenkungscharakters des Übergabsvertrags/der Punktation - im Grunde noch nicht erfolgreich sein. Es bedarf daher unter Zugrundelegung der dargestellten Rechtsansicht über die Beweispflicht der Beklagten für die Schenkungsabsicht und damit verbunden für die überwiegende Entgeltlichkeit des Übergabsvertrags/der Punktation einer Verfahrensergänzung vor dem Prozessgericht erster Instanz. Dieses wird die Parteien zu entsprechendem Vorbringen und Beweisanbot aufzufordern und sodann die erforderlichen Beweise durchzuführen und jene Feststellungen zu treffen haben, die eine abschließende Beurteilung zulassen, ob der Übergabsvertrag/die Punktation überwiegenden Schenkungscharakter trägt und daher mangels Erfüllung der Notariatsaktsform nicht gültig ist. Sollte danach aber der Schenkungscharakter des Übergabsvertrags nicht überwiegen, so wird der positiven Erledigung des Klagebegehrens im Grunde nichts im Wege stehen, abgesehen davon, dass auch Erörterungen über die einzelnen "als üblich" angeführten Vertragspunkte, sowie über die vom Übergabsvertrag ausgenommenen Flächen vorzunehmen sein werden. Insgesamt erfordern diese Erwägungen in Stattgebung der außerordentlichen Revision des Klägers die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und die Rückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung. Die der Beklagten am 1. 2. 2002 zugestellte Freistellung der Revisionsbeantwortung erforderte die Einbringung der Revisionsbeantwortung spätestens am 1. 3. 2002 (Postaufgabe) beim Obersten Gerichtshof. Da der Schriftsatz aber beim Erstgericht eingebracht und erst am 7. 3. 2002 beim Obersten Gerichtshof eingelangt ist, war er verspätete und daher zurückzuweisen. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Im vorliegenden Fall erklärten die Beklagte und ihr verstorbener Ehegatte am 21. 11. 1985 schriftlich, auf Ersuchen jederzeit zum Abschluss eines Übergabsvertrags mit (den Eltern des Klägers oder) dem Kläger bereit zu sein und in dieser Vereinbarung - "neben sonstigen Verpflichtungen" den Übergabspreis von 600.000 S (nämlich 800.000 S abzüglich eines zugleich gezahlten Betrages von 200.000 S) - wie auch bis zum Abschluss des Übergabsvertrags letztwillige Verfügungen (zugunsten des Klägers) festgelegt. An diese Vereinbarung haben sie sich auch lange Zeit gehalten, indem sie etwa weitere Anzahlungen auf den Übernahmspreis von 450.000 S entgegen nahmen. Diese Vereinbarung ist mit Rücksicht auf die Einigung auf die wesentlichen Vertragspunkte (Gegenstand und Übernahmspreis samt üblichen weiteren Leistungen) als Punktation eines Übergabsvertrags mit diesem und dem sonst üblichen Inhalt anzusehen. Abgesehen von der (unten behandelten) Frage der tatsächlichen Übergabe des Gutes an den Kläger bzw seine Eltern (im Rahmen des mit diesen bestehenden bzw erneuerten Pachtvertrags) ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen dieser "Vertrag" als gemischter Vertrag mit Schenkungseinschlag ohne Erfüllung des Formzwangs nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera d, NotZwG gültig ist oder nicht (Paragraph 943, ABGB). Der Kläger hat sein Klagebegehren auf Unterfertigung des in seinen einzelnen Bestimmungen näher dargestellten Übergabsvertrags ohne Rücksicht auf diese Formvorschrift erhoben und damit seinen Standpunkt zum Ausdruck gebracht, dass der Schenkungscharakter - so eine Schenkung von der Beklagten und ihrem verstorbenen Ehegatten überhaupt gewollt gewesen sein sollte, was nicht feststeht - jedenfalls nicht überwiege. Die Beklagte hat neben anderen Einwendungen vorgebracht, der Übergabsvertrag (die Punktation) trage überwiegenden Schenkungscharakter, was sich schon aus dem auffallenden Missverhältnis zwischen dem wahren Wert des Gutes und dem Übernahmspreis (samt Nebenleistungen) ergebe. Da eine gesetzliche Vermutung der (teilweisen bzw überwiegenden) Schenkungsabsicht im Falle eines bäuerlichen Übergabsvertrags an Fremde nicht besteht, eine solche aber selbst aus einem Missverhältnis der beiderseitigen Werte der Vertragsleistungen allein nicht abzuleiten ist, bedarf es zum einem an einer Behauptung und einer Feststellung der (teilweise überwiegenden) Schenkungsabsicht auf Seiten der Beklagten und ihres verstorbenen Ehemannes (Schubert aaO Rz 4 mwN). Im Sinne der obigen Ausführungen zur Beweislastverteilung obliegt es im vorliegenden Fall nicht dem Kläger, sondern der Beklagten, die Schenkungsabsicht und den überwiegenden Schenkungscharakter der Vereinbarung nicht nur zu behaupten, sondern auch zu beweisen. Die Vorinstanzen haben in Verkennung der Rechtslage über die Behauptungs- und Beweislast zu dieser Frage den Kläger als für die überwiegende Entgeltlichkeit des Übergabsvertrags/der Punktation als behauptungs- und beweispflichtig erachtet und - mangels Durchführung des Sachverständigenbeweises über den Wert der beiderseitigen Leistungen mangels Erlags des dem Kläger aufgetragenen Kostenvorschusses sowie mangels einer daraus schlüssig ableitbaren nicht überwiegenden Schenkungsabsicht - den Beweis der überwiegenden Entgeltlichkeit des Übergabsvertrags als nicht erbracht angesehen, während richtigerweise die Beklagte ihre Einwendung der überwiegenden Unentgeltlichkeit oder des überwiegenden Schenkungscharakters der Vereinbarung zu beweisen gehabt hätte. Da indessen der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten ist, dass die Übergabe des Gutes im Rahmen des Pachtvertrags nicht die Übergabe zu Eigentum aufgrund des Übergabsvertrags ersetzt, und überdies ein Hinweis auf eine allenfalls gemeinsame Gewahrsame der Vertragsteile des Übergabsvertrags und eine entsprechende Übergabeerklärung im Übergabsvertrag (vom 21. 11. 1985) fehlt, kann das Klagebegehren derzeit mangels Feststellung der wirklichen Übergabe des Guts im dargestellten Sinn - ungeachtet eines allfälligen überwiegenden Schenkungscharakters des Übergabsvertrags/der Punktation - im Grunde noch nicht erfolgreich sein. Es bedarf daher unter Zugrundelegung der dargestellten Rechtsansicht über die Beweispflicht der Beklagten für die Schenkungsabsicht und damit verbunden für die überwiegende Entgeltlichkeit des Übergabsvertrags/der Punktation einer Verfahrensergänzung vor dem Prozessgericht erster Instanz. Dieses wird die Parteien zu entsprechendem Vorbringen und Beweisanbot aufzufordern und sodann die erforderlichen Beweise durchzuführen und jene Feststellungen zu treffen haben, die eine abschließende Beurteilung zulassen, ob der Übergabsvertrag/die Punktation überwiegenden Schenkungscharakter trägt und daher mangels Erfüllung der Notariatsaktsform nicht gültig ist. Sollte danach aber der Schenkungscharakter des Übergabsvertrags nicht überwiegen, so wird der positiven Erledigung des Klagebegehrens im Grunde nichts im Wege stehen, abgesehen davon, dass auch Erörterungen über die einzelnen "als üblich" angeführten Vertragspunkte, sowie über die vom Übergabsvertrag ausgenommenen Flächen vorzunehmen sein werden. Insgesamt erfordern diese Erwägungen in Stattgebung der außerordentlichen Revision des Klägers die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und die Rückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung. Die der Beklagten am 1. 2. 2002 zugestellte Freistellung der Revisionsbeantwortung erforderte die Einbringung der Revisionsbeantwortung spätestens am 1. 3. 2002 (Postaufgabe) beim Obersten Gerichtshof. Da der Schriftsatz aber beim Erstgericht eingebracht und erst am 7. 3. 2002 beim Obersten Gerichtshof eingelangt ist, war er verspätete und daher zurückzuweisen. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.