TE OGH 2002/9/24 4Ob195/02h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshof Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rudolf W*****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagten Parteien 1. L***** GmbH, 2. O***** GmbH & Co KG, ***** beide vertreten durch Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 70.670 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Klägers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 17. Juli 2002, GZ 1 R 124/02i-14, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 7. Mai 2002, GZ 4 Cg 85/02s-5, in der Hauptsache bestätigt und im Kostenpunkt abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 EO, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, EO, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Kläger macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur „Kampfpreisunterbietung" widerspreche. Er verweist auf die Entscheidungen 4 Ob 124/01s und 16 Ok 1/96.

Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 124/01s (= ÖBl 2002, 127 - Best Offer) war das Unterbieten der Preise von Mitbewerbern um 10 % für die Dauer von 3 Wochen, das als noch mit dem Leistungswettbewerb vereinbar beurteilt wurde; mit der Entscheidung 16 Ok 1/96 (= ÖBl 1996, 289 - Power-Pack) wurde die Herabsetzung der Inseratenpreise durch ein marktbeherrschendes Unternehmen auf 1/6 des bisherigen Preises für die Dauer von 6 Monaten als missbräuchlicher Behinderungswettbewerb verboten. Die Entscheidung 4 Ob 124/01s stellt klar, dass das Unterbieten der Preise der Mitbewerber grundsätzlich ein erlaubtes Kampfmittel im Wettbewerb ist und nur unter besonderen Umständen gegen § 1 UWG verstößt. Derartige Umstände liegen vor, wenn ein Unternehmen bestimmte Mitbewerber durch Unterbieten im Preis gezielt zu verdrängen oder zu vernichten sucht, um sich der Kontrolle durch den Wettbewerb zu entziehen, oder wenn - sollte sich eine solche Absicht nicht nachweisen lassen - durch das Verdrängen von Mitbewerbern der Wettbewerb in seinem Bestand gefährdet ist.Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 124/01s (= ÖBl 2002, 127 - Best Offer) war das Unterbieten der Preise von Mitbewerbern um 10 % für die Dauer von 3 Wochen, das als noch mit dem Leistungswettbewerb vereinbar beurteilt wurde; mit der Entscheidung 16 Ok 1/96 (= ÖBl 1996, 289 - Power-Pack) wurde die Herabsetzung der Inseratenpreise durch ein marktbeherrschendes Unternehmen auf 1/6 des bisherigen Preises für die Dauer von 6 Monaten als missbräuchlicher Behinderungswettbewerb verboten. Die Entscheidung 4 Ob 124/01s stellt klar, dass das Unterbieten der Preise der Mitbewerber grundsätzlich ein erlaubtes Kampfmittel im Wettbewerb ist und nur unter besonderen Umständen gegen Paragraph eins, UWG verstößt. Derartige Umstände liegen vor, wenn ein Unternehmen bestimmte Mitbewerber durch Unterbieten im Preis gezielt zu verdrängen oder zu vernichten sucht, um sich der Kontrolle durch den Wettbewerb zu entziehen, oder wenn - sollte sich eine solche Absicht nicht nachweisen lassen - durch das Verdrängen von Mitbewerbern der Wettbewerb in seinem Bestand gefährdet ist.

Im vorliegenden Fall steht fest, dass in einem Rundschreiben vom 20. 3. 2002 an Gewerbetreibende im Raum B***** eine Gratisverteilung der - mit der von der Erstbeklagten herausgegebenen Wochenzeitung „S***** Rundschau" verbreiteten - „B***** Rundschau" für drei Monate angekündigt wurde. Der Kläger konnte nicht bescheinigen, dass diese Aktion in der Absicht durchgeführt worden wäre oder auch nur dazu geeignet gewesen wäre, sein Unternehmen zu verdrängen oder zu vernichten. Die Vorinstanzen haben daher zu Recht darauf abgestellt, ob die Gratisverteilung einer Wochenzeitung durch drei Monate hindurch als eine im Sinne des § 1 UWG sittenwidrige Marktverstopfung zu werten ist. Ihre Beurteilung, dass die Aktion nicht sittenwidrig sei, hält sich im Rahmen der Rechtsprechung (4 Ob 381/87 = SZ 61/5 = ÖBl 1988, 69 - Zeitungs-Super-Angebot; 4 Ob 47/00s = ÖBl 2001, 69 - Trend-Treue-Aktion ua).Im vorliegenden Fall steht fest, dass in einem Rundschreiben vom 20. 3. 2002 an Gewerbetreibende im Raum B***** eine Gratisverteilung der - mit der von der Erstbeklagten herausgegebenen Wochenzeitung „S***** Rundschau" verbreiteten - „B***** Rundschau" für drei Monate angekündigt wurde. Der Kläger konnte nicht bescheinigen, dass diese Aktion in der Absicht durchgeführt worden wäre oder auch nur dazu geeignet gewesen wäre, sein Unternehmen zu verdrängen oder zu vernichten. Die Vorinstanzen haben daher zu Recht darauf abgestellt, ob die Gratisverteilung einer Wochenzeitung durch drei Monate hindurch als eine im Sinne des Paragraph eins, UWG sittenwidrige Marktverstopfung zu werten ist. Ihre Beurteilung, dass die Aktion nicht sittenwidrig sei, hält sich im Rahmen der Rechtsprechung (4 Ob 381/87 = SZ 61/5 = ÖBl 1988, 69 - Zeitungs-Super-Angebot; 4 Ob 47/00s = ÖBl 2001, 69 - Trend-Treue-Aktion ua).

Als weitere erhebliche Rechtsfrage macht der Kläger geltend, dass das Rekursgericht bei der Beurteilung des Rundschreibens vom 20. 3. 2002 entgegen der Rechtsprechung nicht auf dessen Gesamteindruck bei flüchtiger Wahrnehmung abgestellt habe. Ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise beziehe die Ankündigung auf das Verbreitungsgebiet der „B***** Rundschau", weil von einer Verteilung an „alle I***** Haushalte" die Rede sei.

Der Kläger bezieht sich damit auf die Ankündigung, eine - durch eine Einschaltung in der „B***** Rundschau" während der Gratisverteilung verbreitete - Werbebotschaft werde „im Aktionszeitraum insgesamt in über 330.000 Exemplaren an insgesamt nahezu 1,000.000 Leser weitergegeben". Diese Ankündigung soll nach Auffassung des Klägers zur Irreführung geeignet sein, weil die Werbung im Raum B***** nur wesentlich weniger Leser erreichen könne. Der Kläger behauptet aber nicht, dass die „B***** Rundschau" tatsächlich nur im Raum B***** verteilt und nicht, wie im Rundschreiben ebenfalls angekündigt, „an alle Haushalte im I*****" gestreut werden sollte. Damit ist ein allfälliger Irrtum über das Verbreitungsgebiet unerheblich, weil für den Inserenten allein maßgebend ist, dass die behauptete Leserzahl tatsächlich erreicht wird.

Der Kläger macht schließlich noch geltend, dass das Verfahren vor dem Erstgericht mangelhaft geblieben sei. Er übersieht dabei, dass angebliche Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die - wie hier - das Rekursgericht verneint hat, im Revisionsrekurs nicht mehr gerügt werden können (Kodek in Rechberger, ZPO² § 528 Rz 1 mwN).Der Kläger macht schließlich noch geltend, dass das Verfahren vor dem Erstgericht mangelhaft geblieben sei. Er übersieht dabei, dass angebliche Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die - wie hier - das Rekursgericht verneint hat, im Revisionsrekurs nicht mehr gerügt werden können (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 528, Rz 1 mwN).