TE Vwgh Erkenntnis 2007/3/27 2006/06/0023

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones und als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Khozouei, über die Beschwerde des Mag. F W in S, vertreten durch Dr. Roland Garstenauer, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Künstlerhausgasse 1, gegen den Bescheid der Bauberufungskommission der Landeshauptstadt Salzburg vom 5. Dezember 2005, Zl. MD/00/42480/2005/32 (BBK/23/2005), betreffend einen Bauauftrag (mitbeteiligte Partei: Mag. M R in S, vertreten durch Dr. Peter Hauser, Rechtsanwalt 5020 Salzburg, Haunspergstraße 33), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer eines Grundstückes im Gebiet der Landeshauptstadt Salzburg, die mitbeteiligte Partei (kurz: Nachbarin) ist Eigentümerin eines angrenzenden Grundstückes. Auf dem Grundstück des Beschwerdeführers befindet sich ein Haus, das im Zuge der Zeit mehrfach erweitert wurde und für das es mehrere Baukonsense gibt: Zunächst eine Baubewilligung der Gemeindevorstehung Aigen (das war damals eine selbständige Gemeinde, die später in die Landeshauptstadt Salzburg einbezogen wurde) vom 5. Juli 1935 (die Bewohnungs- und Benützungsbewilligung wurde mit Bescheid der Gemeindevorstehung Aigen vom 22. Juni 1936 erteilt). Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt S vom 14. Juli 1954 wurde sodann eine weitere baubehördliche Bewilligung erteilt (für ein als "Anbau" bezeichnetes Vorhaben; die Benützungsbewilligung "für den fertig gestellten An- und Umbau" wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 30. September 1969 erteilt). Weiters gibt es eine am 17. Oktober 1969 eingebrachte, zur Kenntnis genommene Bauanzeige betreffend den Einbau einer Pkw-Garage unter dem abgestützten Balkon.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt S vom 7. April 2004 wurde eine Bauanzeige des Beschwerdeführers für die Errichtung eines Wohnhausum- und Zubaues samt Garage auf diesem Grundstück zur Kenntnis genommen. Dieser Bescheid wurde (über Betreiben der mitbeteiligten Partei) von der belangten Behörde als Oberbehörde mit Bescheid vom 1. Dezember 2005 gemäß § 68 Abs. 4 Z 4 AVG als nichtig erklärt (eine Bekämpfung dieses Bescheides bei einem Gerichtshof des öffentlichen Rechts ist den Akten nicht zu entnehmen).

Mit Eingabe vom 6. Juli 2004 (die am 8. Juli 2004 beim Magistrat einlangte) beantragte die Nachbarin unter anderem die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages zur Beseitigung der bereits durchgeführten "Um- und Anbauten" (insbesondere wegen Verletzung der Mindestabstände zu ihrem Grundstück). Zwischenzeitig hatte der Beschwerdeführer mit Bauarbeiten begonnen. Anlässlich einer Revision vor Ort am 13. August 2004 stellte der kontrollierende Organwalter der Baubehörde fest, dass von den mit Bescheid vom 7. April 2004 bewilligten Plänen nicht bloß geringfügig abgewichen worden sei, weshalb zunächst mündlich noch am 13. August 2004 und sodann schriftlich mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt S vom 17. August 2004 die Baueinstellung verfügt wurde.

Nach verschiedenen Verfahrensschritten wurde dem Beschwerdeführer mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt S vom 3. Mai 2005 gemäß § 16 Abs. 3 des Baupolizeigesetzes (BauPolG) aufgetragen, die auf seinem Grundstück "bestehende bauliche Anlage (verbliebener Teil des nach Durchführung insbesondere eines fast vollständigen Abbruchs der tragenden Mauerwerksteile des ursprünglich bestandenen Wohnhauses)" binnen drei Monaten ab Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen. Dies wurde zusammengefasst damit begründet, dass im Zuge der nunmehrigen Bauausführung nicht nur jene Bauteile abgebrochen worden seien, die nach dem Baukonsens vom 7. April 2004 als "Abbruch" bzw. als "Neubau" vorgesehen gewesen seien, sondern darüber hinaus derart viel, dass der bestandene Konsens untergegangen sei. Aus baurechtlicher Sicht sei von einem Abbruch des Altbestandes und einem darauf folgenden Neubau auszugehen, wofür aber kein entsprechender Baukonsens gegeben sei.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 Berufung.

Die belangte Behörde führte im Berufungsverfahren ergänzende Ermittlungen durch (dies auch, wie es sich aus den Akten ergibt, im Zusammenhang mit der Frage einer allfälligen Nichtigerklärung des Bescheides vom 7. April 2004).

Über Auftrag der belangten Behörde (vom 9. August 2005) erstattete die Magistratsabteilung 6, Vermessungsamt, eine gutachtliche Stellungnahme vom 13. September 2005, in der der Verlauf der Bauplatz- und Grundstücksgrenzen im Lageplan zum Baubewilligungsbescheid vom 5. Juli 1935 einerseits und zur Bauplatzerklärung vom 15. Juli 2003 andererseits, sowie die tatsächliche Situierung des Altbestandes im Vergleich zur Baubewilligung aus dem Jahr 1935, ergänzt um die Bewilligung aus dem Jahr 1954 und den Konsens aus dem Jahr 1969, untersucht und planlich dargestellt wurden (wobei sich beim Grenzverlauf geringfügige, bei der Situierung hingegen erhebliche Abweichungen ergaben).

Über Auftrag der belangten Behörde (vom 28. September 2005) erstattete ein bautechnischer Amtssachverständiger der Magistratsabteilung 5 ein 12-seitiges Gutachten (zuzüglich einer Reihe von Beilagen, darunter das Gutachten vom 13. September 2005) vom 13. Oktober 2005 zu den Fragen, ob und wenn ja, welche für die mit Bescheid vom 7. April 2004 genehmigten Maßnahmen raumbildende Teile des bewilligten Gebäudes verwendet worden seien; weiters, wie viel "Substanz" des konsentierten Gebäudes nach dem mit Bescheid vom 7. April 2004 genehmigten Umbau erhalten bleibe, wobei herausgearbeitet werden möge, ob und wenn welche Baumaßnahmen im Nachbarabstand erfolgten. Der Amtssachverständige führte in seinem Gutachten aus, auf Grund des Auftrages sei es zur Abgrenzung des genehmigten Altbestandes von "den beantragten neuen Bauteilen" erforderlich, zunächst eine Konsensprüfung des bewilligten Altbestandes durchzuführen. Hiezu kam er zum Ergebnis, dass sich bei einem Vergleich des Altbestandes mit den erteilten Konsensen nicht nur geringfügige, sondern wesentliche Abweichungen bezüglich der Lage und auch, was den Anbau und die Pkw-Garage betreffe, hinsichtlich der betreffenden Außenabmessungen ergäben. Der Sachverständige kam zum Ergebnis, dass der Altbestand wegen der wesentlichen Abweichungen zu den Baukonsensen als konsenslos anzusehen sei. Demgemäß handle es sich bei dem "Wohnhausum- und - zubau" (Gegenstand der mit Bescheid vom 7. April 2004 zur Kenntnis genommenen Bauanzeige) um einen Neubau (der Sachverständige befasst sich in weiterer Folge auch mit der Frage, ob es sich bei den nunmehrigen baulichen Maßnahmen um einen Umbau oder einen Neubau handle, ginge man davon aus, dass der Altbestand als konsentiert zu gelten habe).

Die belangte Behörde brachte dem Beschwerdeführer mit Erledigung vom 14. Oktober 2005 dieses Gutachten zur Äußerung bis 31. Oktober 2005 mit dem Bemerken zur Kenntnis, dass es sowohl im Beseitigungsverfahren als auch im Verfahren zu einer allfälligen Nichtigerklärung des Bescheides vom 24. April 2004 Verwendung finden solle.

Mit Eingabe vom 25. Oktober 2005 ersuchte der Beschwerdeführer um eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme um weitere sechs Wochen, was er mit der Notwendigkeit begründete, in die Bauakten Einsicht zu nehmen und sie zu studieren. (Die mitbeteiligte Partei äußerte sich zum Gutachten zustimmend.)

Mit Erledigung vom 4. November 2005 erwiderte die belangte Behörde sinngemäß, die Vorakten seien nicht umfangreich, weshalb die Frist zur Äußerung bis lediglich 14. November 2005 verlängert werde. Dem Beschwerdeführer stehe damit eine Frist von insgesamt vier Wochen zur Verfügung, wobei andererseits der belangten Behörde die Möglichkeit bleibe, über die Berufung im Beseitigungsverfahren innerhalb von sechs Monaten zu entscheiden.

Der Beschwerdeführer erwiderte mit Eingabe vom 11. November 2005, die zur Wahrung des Parteiengehörs eingeräumte Frist sei nicht ausreichend, weshalb eine Fristverlängerung bis 14. Dezember 2005 beantragt werde. Sollte dem nicht stattgegeben werden, wolle darüber mit gesondertem Bescheid abgesprochen werden. Er habe am 11. November 2005 um 10.00 Uhr vormittags vergeblich versucht, in die Vorakten Einsicht zu nehmen, diese seien nicht zur Verfügung gestanden. Der belangten Behörde sei bekannt, dass er mit seiner Familie vom 25. Oktober bis 7. November 2005 im Ausland auf Urlaub gewesen sei. Auf Grund der Komplexität des Falles und des Umstandes, dass deshalb "bei der Akteneinsicht" auch sein Gutachter von einer näher bezeichneten Universität zu befassen sein werde und dieser "ab heute" drei Wochen auf Urlaub weile, sei die Fristerstreckung dringend erforderlich. In der Sache selbst, was nämlich die Frage der Abweichungen des Bestandes von den Konsensen anlange, sei das Ermittlungsverfahren mit erheblichen Mängeln belastet. Die behaupteten Abweichungen bestünden "mit Sicherheit" nicht. Das Objekt bestehe seit 1936 und sei bis Oktober 2005 von der Behörde nie wegen behaupteter Abweichungen von Konsensen bemängelt worden.

Den Akten ist weiters zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 16. November 2005 Akteneinsicht nahm.

Die belangte Behörde verlängerte die Äußerungsfrist sodann mit der Erledigung vom 17. November 2005 bis 28. November 2005.

Der Beschwerdeführer erwiderte hierauf mit Eingabe vom 26. November 2005, er halte seinen Fristerstreckungsantrag vom 11. November 2005 unverändert aufrecht. Im Hinblick auf die kurze ihm zur Verfügung stehende Zeit (gerechnet ab dem Zeitpunkt, als er in die maßgeblichen Vorakten Einsicht habe nehmen können) sei es nicht möglich gewesen, abschließende Informationen und fachkundige Anleitung einzuholen. Der Vorakt betreffend die Baubewilligung aus dem Jahr 1935 sei zum Zeitpunkt der Aktensicht nicht vollständig gewesen, maßgebliche Aktenbestandteile hätten gefehlt. Insbesondere sei die von der Behörde offenbar vermutete Vollständigkeit des Aktes auch dadurch nicht nachvollziehbar, dass die einzelnen Schriftstücke nicht mit Ordnungsnummern versehen seien und somit der Akt nur ein Sammelwerk loser Schriftstücke sei. Weitere Ausführungen zur Mangelhaftigkeit des bisherigen Ermittlungsverfahrens müsse er sich "für das Rechtsmittelverfahren" vorbehalten und könne daher auf Grund der nicht ausreichend eingeräumten Zeit "nur Folgendes ausführen" (es folgt eine Stellungnahme in der Sache selbst).

Hierauf hat die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid (vom 5. Dezember 2005) die Berufung gegen den erstinstanzlichen Beseitigungsauftrag vom 3. Mai 2005 als unbegründet abgewiesen und den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge "(verbliebener Teil des nach Durchführung insbesondere eines fast vollständigen Abbruchs der tragenden Mauerwerksteile ursprünglich bestandenen Wohnhauses)" zu entfallen habe, und hat den Antrag des Beschwerdeführers auf Verlängerung der Frist zur Stellungnahme bis zum 14. Dezember 2005 abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe des Gutachtens vom 13. Oktober 2005 aus, dieses habe ergeben, dass tatsächlich ein Gebäude errichtet worden sei (gemeint ist der Altbestand), welches in seinen Ausmaßen und auch in seiner Situierung von den gegebenen Baukonsensen abweiche. Gemäß § 15 Abs. 1 des Gesetzes vom 15. Juli 1879, LGBl. Nr. 15, womit eine Bauordnung für das Land Salzburg mit Ausschluss der Landeshauptstadt Salzburg erlassen wurde (in der Folge kurz: LBO), dürfe von dem genehmigten Bauplan ohne Bewilligung nur in dem Falle abgegangen werden, wenn die Abweichungen solche Änderungen beträfen, zu deren Vornahme auch bei schon bestehenden Gebäuden nach § 2 LBO die bloße Anzeige genüge. Nach § 15 Abs. 2 LBO müsse aber auch in diesem Fall die Anzeige an den Gemeindevorsteher - bzw. später dann Bürgermeister -

gemacht und mit derselben ein Teilplan über die Änderung vorgelegt werden, welcher auf dem ursprünglichen Plan zu berufen und bei diesem aufzubewahren sei. Die Lageverschiebung des Hauses und die Größenänderung beim Haus, insbesondere beim Anbau, seien gegenüber dem bewilligten Bauplan bewilligungspflichtige Abweichungen gewesen. Die tatsächlich erfolgte, wesentliche Änderung der Situierung des Hauses bedeute rechtlich, dass für den Altbestand keine Baubewilligung vorliege. Auch die mit Bescheid vom 22. Juni 1936 erteilte Bewohnungs- und Benützungsbewilligung und die mit Bescheid vom 30. September 1969 erteilte Benützungsbewilligung könnten den Baukonsens weder abändern noch ersetzen. Auch der langjährige unbeanstandete Gebrauch vermöge daran nichts zu ändern. Die Rechtsfigur der Vermutung des rechtmäßigen Bestandes komme hier nicht in Betracht, weil die entsprechenden Bauakten, nämlich aus 1935 und 1954 bzw. 1969, vollständig vorhanden seien (wurde jeweils näher ausgeführt).

Die belangte Behörde als Berufungsbehörde sei berechtigt, hinsichtlich der Begründung des bekämpften erstinstanzlichen Bescheides ihre Anschauung an Stelle jener der Unterbehörde zu setzen (wurde näher ausgeführt). Da sich der Beseitigungsauftrag nunmehr auf eine andere Begründung stütze, sei die Bestätigung mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe erfolgt.

Dem Beschwerdeführer sei die Frist zur Stellungnahme zum Gutachten vom 13. Oktober 2005 letztlich bis zum 28. November 2005 verlängert worden. Damit sei ihm für die Erstattung einer Stellungnahme selbst unter Zuhilfenahme eines Privatgutachters eine Frist von mehr als einem Monat zur Verfügung gestanden (und dies unter Abzug seiner urlaubsbedingten Abwesenheit). Dies sei als ausreichend anzusehen. Soweit er geltend gemacht habe, die Akten seien zu einer Einsichtnahme nicht zur Verfügung gestanden, sei ihm entgegenzuhalten, dass ihm schon zuvor mitgeteilt worden sei, alle notwendigen Akten befänden sich bei der rechtskundigen Beisitzerin der belangten Behörde. Nicht nachvollziehbar sei sein Vorbringen, der Akt betreffend die im Jahr 1935 erteilte Baubewilligung sei zum Zeitpunkt der Akteneinsicht nicht vollständig gewesen (es folgt eine Aufzählung der Bestandteile des Aktes). Zwar habe der Beschwerdeführer sich auch zum Zeitpunkt der Akteneinsicht dahin geäußert, dass der Akt nicht vollständig sei, habe aber nicht gesagt, was fehlen würde. Eine Verpflichtung, die Geschäftsstücke in den Akten mit Ordnungsnummern zu versehen, habe es jedenfalls nicht gegeben. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb der Akt unvollständig sein solle.

Soweit der Fristverlängerungsantrag des Beschwerdeführers damit begründet werde, dass ein bestimmter Gutachter zu befassen sein werde und sich dieser ab 11. November 2005 für drei Wochen auf Urlaub befinde, sei dem entgegenzuhalten, dass dieser Gutachter wohl keinesfalls der einzige sei, der den maßgeblichen Sachverhalt beurteilen könne, sodass der Beschwerdeführer auch einen anderen Gutachter hätte beauftragen können. Deshalb sei der Antrag auf Verlängerung der Frist bei Abgabe einer Stellungnahme bis 14. Dezember 2005 abzuweisen gewesen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie die mitbeteiligte Nachbarin, in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 16 des Salzburger Baupolizeigesetzes 1997, LGBl. Nr. 40 - BauPolG, (diese Bestimmung in der Fassung LGBl. Nr. 65/2004) regelt die "Folgen der bescheidwidrigen oder nicht bewilligten Ausführung baulicher Maßnahmen". Nach Abs. 3 hat die Baubehörde dann, wenn eine bauliche Anlage ohne Bewilligung ausgeführt oder wenn ihre Bewilligung nachträglich aufgehoben worden ist, dem Eigentümer und allenfalls auch dem Verfasser aufzutragen, diese binnen einer angemessenen Frist zu beseitigen. Nach Abs. 4 gilt die Bestimmung des Abs. 3 hinsichtlich des unzulässig Hergestellten sinngemäß, wenn die Ausführung auf Grund einer baubehördlichen Bewilligung erfolgt, von deren Inhalt aber nicht nur geringfügig abweicht.

Die belangte Behörde hat den Beseitigungsauftrag - zulässigerweise - auf einen anderen Grund als die Behörde erster Instanz gestützt; sie ist nämlich auf Grundlage des Gutachtens vom 13. Oktober 2005 davon ausgegangen, dass der Altbestand wegen wesentlicher Abweichungen (in der Situierung und teilweise auch in den Abmessungen) von den erteilten Baukonsensen insgesamt als konsenslos anzusehen sei.

Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, wie schon im Verwaltungsverfahren, dass ihm die belangte Behörde keine ausreichende Gelegenheit eingeräumt habe, zu diesem Gutachten auch fachkundig Stellung zu nehmen. Diesem Einwand kommt angesichts der Besonderheit des Falles Berechtigung zu:

Bei der im Gutachten vom 13. Oktober 2005 (auf Grundlage des Gutachtens vom 13. September 2005) thematisierten Frage der Abweichungen des Altbestandes in Situierung und Abmessungen von den gegebenen Baukonsensen handelt es sich nach der Aktenlage um neue, wesentliche, erstmals angesprochene Aspekte. Es kann dem Beschwerdeführer nicht verwehrt werden, zur Überprüfung der entsprechenden Ergebnisse des Gutachtens in tatsächlicher Hinsicht (Übereinstimmung der Sachverhaltsannahmen, wie Grenzverlauf, Situierung, Entfernung der Gebäudeteile von den Grenzen, mit dem Inhalt der Vorakten und mit den tatsächlichen Gegebenheiten in der Natur) wie auch auf ihre rechtliche Relevanz hin dieses fachkundig überprüfen zu lassen (um die rechtliche Relevanz von Abweichungen beurteilen zu können, muss man sich auch mit der früheren Rechtslage vertraut machen). Es kann dem Beschwerdeführer grundsätzlich auch nicht entgegengetreten werden, wenn er diese Überprüfung - nach Möglichkeit - durch einen Sachverständigen seines Vertrauens vornehmen lassen will. Der Beschwerdeführer hat hiezu in seiner Eingabe vom 11. November 2005, in welcher er die Fristverlängerung bis 14. Dezember 2005 beantragt hatte, darauf verwiesen, dass der von ihm in Aussicht genommene Gutachter "ab heute" drei Wochen auf Urlaub sein werde (er selbst sei vom 25. Oktober bis 7. November 2005 auf Urlaub gewesen). Vor diesem Hintergrund (der von der belangten Behörde sachverhaltsmäßig nicht widerlegt wurde) erscheint die angestrebte Fristverlängerung bis 14. Dezember 2005 als angemessen, um zu diesen, wie gesagt, neuen Aspekten gegebenenfalls fachkundig unter Beiziehung eines Sachverständigen des Vertrauens des Beschwerdeführers Stellung nehmen zu können. Umgekehrt wäre es vor dem Hintergrund des Beschwerdefalles angesichts der kurzen Zeitspanne, die hier strittig ist (die belangte Behörde hat die Frist nur bis 28. November verlängert) nicht sachgerecht, den Beschwerdeführer zu verhalten, einen anderen Sachverständigen ausfindig zu machen und mit der Sache zu betrauen. Dadurch, dass die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die angestrebte Fristverlängerung bis 14. Dezember 2005 verwehrte, auch ohne konkrete Feststellungen darüber zu treffen, dass der Beschwerdeführer in Verschleppungsabsicht gehandelt habe, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil ein für den Beschwerdeführer günstigeres Ergebnis bei Einholung des von ihm in Aussicht genommenen Gutachtens nicht vorweg ausgeschlossen werden kann.

Der angefochtene Bescheid war daher ohne Auseinandersetzung mit dem weiteren Beschwerdevorbringen schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben. Angesichts dessen konnte die Durchführung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG unterbleiben.

Nicht unbemerkt sei allerdings, dass der im Zusammenhang mit der im Jahr 1954 erteilten Baubewilligung vom Beschwerdeführer in den Verwaltungsakten vermisste Plan ON 2a nach dem Inhalt dieser Akten (Zustellverfügung beim Baubewilligungsbescheid am Schluss der Verhandlungsschrift vom 14. Juli 1954) den damaligen Bauwerbern mit dem Baubewilligungsbescheid zugestellt wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 27. März 2007