TE OGH 2002/9/24 4Ob216/02x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** OHG, ***** vertreten durch Weiss-Tessbach, Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Walter H***** GmbH, 2. Andreas H*****, beide vertreten durch Dr. Gustav Etzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 37.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 22. Juli 2002, GZ 4 R 136/02b-10, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur Schutzfähigkeit beschreibender Zeichen und zum Schutz schwacher Zeichen widerspreche. Sie verweist auf die Entscheidungen 4 Ob 169/01h und 4 Ob 325/00y.

Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 169/01h (= ecolex 2002/105 [Schanda] - Best Energy) war der Firmenbestandteil "Best Energy", der als Hinweis auf Art und Qualität der angebotenen Leistungen und damit als beschreibend gewertet wurde. Der beschreibende Charakter war aber letztlich nicht ausschlaggebend. Der Unterlassungsanspruch wäre in jedem Fall verneint worden, weil - wäre die Bezeichnung "Best Energy" schutzfähig gewesen - die Verwechslungsgefahr gefehlt hätte. In Folgeentscheidungen (4 Ob 237/01h = ÖBl 2002/10 - Drivecompany; 4 Ob 230/01d = ÖBl 2002/25 - Internetfactory) hat der erkennende Senat klargestellt, dass - im Sinne der BABY-DRY - Entscheidung des EuGH - nur solche Wortverbindungen als beschreibend zu werten sind, die im üblichen Sprachgebrauch verwendet werden, um die Ware/Dienstleistung zu bezeichnen oder ihre wesentlichen Merkmale wiederzugeben.

Die angefochtene Entscheidung steht mit dieser Rechtsprechung im Einklang. Es bedarf keiner Begründung, dass "Vienna Delights" keine Bezeichnung des üblichen Sprachgebrauchs für Schokoladewaren oder deren wesentliche Merkmale ist.

Ist die Marke der Klägerin schutzfähig, so ist ein Markeneingriff unabhängig davon zu bejahen, ob es sich dabei um ein schwaches Zeichen mit einem aus diesem Grund eingeschränkten Schutzbereich handelt. Auch schwache Zeichen werden jedenfalls dann verletzt, wenn - wie hier - die Marke zur Gänze übernommen wurde und innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck prägen, in den Hintergrund tritt (4 Ob 239/98w = wbl 1999/25 - GEO).