TE OGH 2002/9/25 13Os97/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Harald D***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 2, 130 zweiter Satz, zweiter Fall, 15 StGB und einer weiteren Straftat über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 26. April 2002, GZ 10 Hv 33/02v-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Harald D***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer 2,, 130 zweiter Satz, zweiter Fall, 15 StGB und einer weiteren Straftat über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 26. April 2002, GZ 10 Hv 33/02v-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Harald D***** wurde (A) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 2, 130 zweiter Satz zweiter Fall und 15 StGB sowie (B) des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Harald D***** wurde (A) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer 2,, 130 zweiter Satz zweiter Fall und 15 StGB sowie (B) des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach Paragraph 135, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er zwischen Winter 2001/2002 und 19. März 2002 in Feldkirch, Klaus und Rankweil

zu A) Anderen fremde bewegliche Sachen in einem 2.000,-- EUR nicht übersteigenden Gesamtwert, zu Punkt 1.) bis 5.) durch Einbruch, mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, weggenommen bzw wegzunehmen versucht, und zwar

1.) dem Ernst M***** in zumindest acht Angriffen Bargeld in der Höhe von insgesamt ca 150,-- EUR jeweils nach Aufbrechen eines Staubsaugerautomaten im Bereich der vom Geschädigten in Feldkirch-Gisingen betriebenen ARAL-Tankstelle;

2.) dem Thomas K***** in insgesamt vier Angriffen Bargeld im Gesamtwert von 11,-- EUR jeweils nach Aufbrechen eines Staubsaugerautomaten im Bereich der vom Geschädigten in Feldkirch-Altenstadt betriebenen ESSO-Tankstelle, wobei es in zwei Fällen beim Versuch blieb, weil sich kein Geld im Automaten befand;

3.) Verfügungsberechtigten der Waschanlage J***** in Klaus Wertmünzen unerhobenen Wertes wiederum nach Aufbrechen von Wasch- bzw Staubsaugerautomaten;

4.) Verfügungsberechtigten des Waschcenters-ARC in Rankweil das im dortigen Staubsaugerautomaten vorzufindende Bargeld, wobei die Tat mangels Erfolg beim Aufbrechen des Automaten beim Versuch blieb;

5.) Verfügungsberechtigten der ARAL-Tankstelle in Rankweil das im dortigen Waschautomaten vorzufindende Bargeld, wobei die Tat auch hier mangels Erfolg beim Aufbrechen des Automaten beim Versuch blieb;

6.) Verfügungsberechtigte des Interspar Illpark in Feldkirch zehn Comichefte und 40 Stück Sony-Videokassetten jeweils unerhobenen Wertes;

7.) Verfügungsberechtigten des Ambergparks in Feldkirch in sechs Angriffen jeweils ein Exemplar einer Tageszeitung (VN) unerhobenen Wertes;

8.) Verfügungsberechtigten des Gasthauses Lingg in Feldkirch in zwei Angriffen jeweils 2 Liter Milch in unbekanntem Wert;

9.) dem Elmar K***** ein kombiniertes Radio-/Fernsehgerät im Wert von ca 7,-- EUR;

zu B) am 5. März 2002 in Feldkirch den Ernst M***** dadurch geschädigt, dass er den Münzbehälter des Staubsaugerautomaten der ARAL-Tankstelle M*****, den er durch eine der in Punkt A) 1.) beschriebenen Handlungen an sich gebracht hatte, mithin eine fremde bewegliche Sache, durch Wegwerfen an einem unbekannten Ort aus der Gewahrsame des Ernst M***** dauernd entzog, ohne sich oder einem Dritten diese zuzueignen.

Dagegen richtet sich die auf Z 9 lit b und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des in erster Instanz uneingeschränkt geständigen Angeklagten, welche jedoch fehl geht. Die Rüge nach Z 9 lit b behauptet unter Hinweis auf die dem Angeklagten fehlende Möglichkeit Arbeit anzunehmen sowie seine Obdachlosigkeit und in Verbindung damit auch die Unmöglichkeit der Erzielung anderweitiger Einkünfte (Notstandshilfe) das Vorliegen der Voraussetzungen des entschuldigenden Notstandes gemäß § 10 StGB zu den Schuldspruchpunkten A 1 bis A 5 und A 8. Sie orientiert sich mit diesem Vorbringen jedoch nicht an den ausdrücklichen anderslautenden Urteilsfeststellungen, sodass die Beschwerde nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt wird.Dagegen richtet sich die auf Ziffer 9, Litera b und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des in erster Instanz uneingeschränkt geständigen Angeklagten, welche jedoch fehl geht. Die Rüge nach Ziffer 9, Litera b, behauptet unter Hinweis auf die dem Angeklagten fehlende Möglichkeit Arbeit anzunehmen sowie seine Obdachlosigkeit und in Verbindung damit auch die Unmöglichkeit der Erzielung anderweitiger Einkünfte (Notstandshilfe) das Vorliegen der Voraussetzungen des entschuldigenden Notstandes gemäß Paragraph 10, StGB zu den Schuldspruchpunkten A 1 bis A 5 und A 8. Sie orientiert sich mit diesem Vorbringen jedoch nicht an den ausdrücklichen anderslautenden Urteilsfeststellungen, sodass die Beschwerde nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt wird.

Die Rüge nach Z 10 bringt vor, dass die Zeitungswegnahmen gemäß A 7 des Schuldspruches sowie die Wegnahme von Milch gemäß Schuldspruch A 8 nicht als Diebstahl, sondern (soweit hinsichtlich A 8 nicht ohnedies Notstand vorliege) als Entwendung nach § 141 StGB zu beurteilen seien.Die Rüge nach Ziffer 10, bringt vor, dass die Zeitungswegnahmen gemäß A 7 des Schuldspruches sowie die Wegnahme von Milch gemäß Schuldspruch A 8 nicht als Diebstahl, sondern (soweit hinsichtlich A 8 nicht ohnedies Notstand vorliege) als Entwendung nach Paragraph 141, StGB zu beurteilen seien.

Insoweit bringt die Subsumtionsrüge dem Angeklagten jedoch keinen Vorteil (§ 282 Abs 1 StPO), weil sich auch bei einer rechtlichen Beurteilung im Sinne dieser Ansicht am gemäß § 28 StGB anzuwendenden zweiten Strafsatz des § 130 StGB (und bei den Strafzumessungsgründen wie dem besonderen Erschwerungsgrund nach § 33 Z 1 StGB) nichts geändert hätte (vgl Mayerhofer StPO4 § 290 E 31, 13 Os 34/02, 13 Os 44/02).Insoweit bringt die Subsumtionsrüge dem Angeklagten jedoch keinen Vorteil (Paragraph 282, Absatz eins, StPO), weil sich auch bei einer rechtlichen Beurteilung im Sinne dieser Ansicht am gemäß Paragraph 28, StGB anzuwendenden zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB (und bei den Strafzumessungsgründen wie dem besonderen Erschwerungsgrund nach Paragraph 33, Ziffer eins, StGB) nichts geändert hätte vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 290, E 31, 13 Os 34/02, 13 Os 44/02).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten ergibt (§ 285i StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten ergibt (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.