TE OGH 2002/10/1 11Os80/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Oktober 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache Johann W***** wegen des Verbrechens der Unzucht von Unmündigen nach § 207 Abs 1 und Abs 2 erster Fall aF StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft Linz gegen das Urteil des Geschworenengerichts beim Landesgericht Linz vom 22. Jänner 2002, GZ 34 Hv 1024/01v-55, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Raunig, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Tews zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Oktober 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache Johann W***** wegen des Verbrechens der Unzucht von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall aF StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft Linz gegen das Urteil des Geschworenengerichts beim Landesgericht Linz vom 22. Jänner 2002, GZ 34 Hv 1024/01v-55, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Raunig, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Tews zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung des Angeklagten wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf sieben Jahre herabgesetzt.

Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem - auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden - angefochtenen Urteil wurde Johann W***** der Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 und Abs 2 erster Fall aF StGB (I./), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und 3 erster Fall nF StGB (II./ und III./), des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 und Abs 3 erster Fall nF StGB (IV./) und der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 erster Fall StGB (V./) sowie des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (VI./) schuldig erkannt.Mit dem - auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden - angefochtenen Urteil wurde Johann W***** der Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall aF StGB (römisch eins./), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins und 3 erster Fall nF StGB (römisch II./ und römisch III./), des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins und Absatz 3, erster Fall nF StGB (römisch IV./) und der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, erster Fall StGB (römisch fünf./) sowie des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, StGB (römisch VI./) schuldig erkannt.

Danach hat er zu nachgenannten Zeiten in Tragwein

I./ eine unmündige Person, nämlich die am 11. Oktober 1990 geborene Susanna B*****, auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht missbraucht, und zwar von Ende 1994 bis zum 30. September 1998 in wiederholten Angriffen dadurch, dass er sie auf der Brust, im Geschlechtsbereich und am Gesäß, und zwar über und unter ihrer Kleidung, berührte und streichelte sowie mit seinem Finger wiederholt zwischen die Schamlippen des Mädchens hinein an den Scheideneingang und auch in die Scheide fuhr, wobei er teilweise ejakulierte; II./ im Sommer 1996 dadurch, dass er mit dem Vorsatz auf Durchführung des Beischlafes seinen Penis in die Scheide der Susanna B***** ansetzte und ejakulierte, mit einer unmündigen Person den Beischlaf unternommen;römisch eins./ eine unmündige Person, nämlich die am 11. Oktober 1990 geborene Susanna B*****, auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht missbraucht, und zwar von Ende 1994 bis zum 30. September 1998 in wiederholten Angriffen dadurch, dass er sie auf der Brust, im Geschlechtsbereich und am Gesäß, und zwar über und unter ihrer Kleidung, berührte und streichelte sowie mit seinem Finger wiederholt zwischen die Schamlippen des Mädchens hinein an den Scheideneingang und auch in die Scheide fuhr, wobei er teilweise ejakulierte; römisch II./ im Sommer 1996 dadurch, dass er mit dem Vorsatz auf Durchführung des Beischlafes seinen Penis in die Scheide der Susanna B***** ansetzte und ejakulierte, mit einer unmündigen Person den Beischlaf unternommen;

III./ vom l. Oktober 1998 bis Herbst 2000 mit Susanna B***** dem Beischlaf gleichzusetzende Handlungen unternommen, indem er mit seinem Finger zwischen ihre Schamlippen hinein in den Scheideneingang und auch in die Scheide fuhr, wobei er teilweise ejakulierte; IV./ vom l. Oktober 1998 bis Sommer 2000 in wiederholten Angriffen dadurch, dass er Susanna B***** auf der Brust, im Geschlechtsbereich sowie am Gesäß über und unter ihrer Kleidung streichelte, außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen,römisch III./ vom l. Oktober 1998 bis Herbst 2000 mit Susanna B***** dem Beischlaf gleichzusetzende Handlungen unternommen, indem er mit seinem Finger zwischen ihre Schamlippen hinein in den Scheideneingang und auch in die Scheide fuhr, wobei er teilweise ejakulierte; römisch IV./ vom l. Oktober 1998 bis Sommer 2000 in wiederholten Angriffen dadurch, dass er Susanna B***** auf der Brust, im Geschlechtsbereich sowie am Gesäß über und unter ihrer Kleidung streichelte, außer dem Fall des Paragraph 206, StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen,

wobei die unter den Punkten I./ bis IV./ geschilderten Tathandlungen eine an sich schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) der Susanna B*****, nämlich schwere seelische Schmerzen, einen psychotraumatischen Leidenszustand von Krankheitswert, zur Folge hatten, sodass die Genannte sowohl emotional als auch sozial schwer geschädigt wurde;wobei die unter den Punkten römisch eins./ bis römisch IV./ geschilderten Tathandlungen eine an sich schwere Körperverletzung (Paragraph 84, Absatz eins, StGB) der Susanna B*****, nämlich schwere seelische Schmerzen, einen psychotraumatischen Leidenszustand von Krankheitswert, zur Folge hatten, sodass die Genannte sowohl emotional als auch sozial schwer geschädigt wurde;

V./ ab Sommer bis Herbst 2000 Susanna B*****, außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB mehrfach mit Gewalt, nämlich durch Festhalten des Oberkörpers, zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er sie auf der Brust, im Geschlechtsbereich sowie am Gesäß berührte und mit seinem Finger zwischen ihren Schamlippen hinein an den Scheideneingang und auch in die Scheide hineinfuhr;römisch fünf./ ab Sommer bis Herbst 2000 Susanna B*****, außer dem Fall des Paragraph 201, Absatz eins, StGB mehrfach mit Gewalt, nämlich durch Festhalten des Oberkörpers, zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er sie auf der Brust, im Geschlechtsbereich sowie am Gesäß berührte und mit seinem Finger zwischen ihren Schamlippen hinein an den Scheideneingang und auch in die Scheide hineinfuhr;

VI./ durch die unter den Punkten I./ bis V./ geschilderten Tathandlungen unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber der seiner Erziehung und Aufsicht unterstehenden minderjährigen Susanna B***** diese zur Unzucht missbraucht.römisch VI./ durch die unter den Punkten römisch eins./ bis römisch fünf./ geschilderten Tathandlungen unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber der seiner Erziehung und Aufsicht unterstehenden minderjährigen Susanna B***** diese zur Unzucht missbraucht.

Dagegen richtet sich die auf § 345 Abs 1 Z 6, 8, 11 lit a und 12 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 6,, 8, 11 Litera a und 12 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die Fragestellungsrüge (Z 6) behauptet, dass die Hauptfragen 1 und 2 sowie 4, 5 und 6 zum Teil idente Zeiträume umfassten, vermag aber nicht darzutun, inwieweit dies die Zulässigkeit der Fragestellungen im Sinn der Anklagevorwürfe tangiere, sodass es der Beschwerde in diesem Punkt an einer deutlichen und bestimmten Bezeichnung mangelt. Eine zeitliche Überschneidung allein schließt das jeweilige Vorliegen von auf gesonderten Entschlüssen des Täters basierenden Tathandlungen und damit auch echte Realkonkurrenz zwischen §§ 201 und 206 StGB einerseits und § 207 StGB andererseits nicht aus.Die Fragestellungsrüge (Ziffer 6,) behauptet, dass die Hauptfragen 1 und 2 sowie 4, 5 und 6 zum Teil idente Zeiträume umfassten, vermag aber nicht darzutun, inwieweit dies die Zulässigkeit der Fragestellungen im Sinn der Anklagevorwürfe tangiere, sodass es der Beschwerde in diesem Punkt an einer deutlichen und bestimmten Bezeichnung mangelt. Eine zeitliche Überschneidung allein schließt das jeweilige Vorliegen von auf gesonderten Entschlüssen des Täters basierenden Tathandlungen und damit auch echte Realkonkurrenz zwischen Paragraphen 201 und 206 StGB einerseits und Paragraph 207, StGB andererseits nicht aus.

Zu den Hauptfragen (richtig nur:) 1 und 5 rügt die Beschwerde weiters, dass diese Berührungen am Gesäß und an der (nach der Beschwerde: "noch nicht entwickelten") Brust des Mädchens beinhalteten, vernachlässigt dabei aber, dass dem Angeklagten solche Handlungen nicht isoliert betrachtet oder gesondert von anderen, sondern im Rahmen jeweils einheitlicher Tatgeschehen gemeinsam mit jedenfalls tatbestandsmäßigen Berührungen im Geschlechtsbereich des Mädchens vorgeworfen wurden, sodass die (als nicht tatbestandsmäßig behaupteten) Tätigkeiten des Angeklagten jedenfalls als Vorbereitungs- oder Begleithandlungen des insgesamt tatbestandsmäßigen Geschehens in den entsprechenden Fragen ungeachtet der Frage, ob sie für sich allein als sexuell indifferent zu werten gewesen wären, Erwähnung finden durften.

Soweit die Beschwerde schließlich behauptet, es werde (in den Hauptfragen 4 und 6) das Eindringen des Fingers in die Scheide "viel zu ungenau" beschrieben, ist sie nicht im Recht, weil die gestellten Fragen (zum gerügten Punkt: "indem er mit seinem Finger zwischen ihre Schamlippen hinein an den Scheideneingang und auch in die Scheide fuhr") alle gesetzlichen Merkmale der Verbrechen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall nF StGB und nach § 201 Abs 2 erster Fall StGB und auch die zur deutlichen Bezeichnung der Tat notwendigen Umstände iSd § 312 Abs 1 StPO enthalten. Die beschriebene Begehungsweise stellt schon in Hinblick darauf, dass sie an einer noch nicht einmal zehn Jahre alten Unmündigen begangen wurde, unabhängig von der Dauer des Eindringens jedenfalls eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung dar.Soweit die Beschwerde schließlich behauptet, es werde (in den Hauptfragen 4 und 6) das Eindringen des Fingers in die Scheide "viel zu ungenau" beschrieben, ist sie nicht im Recht, weil die gestellten Fragen (zum gerügten Punkt: "indem er mit seinem Finger zwischen ihre Schamlippen hinein an den Scheideneingang und auch in die Scheide fuhr") alle gesetzlichen Merkmale der Verbrechen nach Paragraph 206, Absatz eins und Absatz 3, erster Fall nF StGB und nach Paragraph 201, Absatz 2, erster Fall StGB und auch die zur deutlichen Bezeichnung der Tat notwendigen Umstände iSd Paragraph 312, Absatz eins, StPO enthalten. Die beschriebene Begehungsweise stellt schon in Hinblick darauf, dass sie an einer noch nicht einmal zehn Jahre alten Unmündigen begangen wurde, unabhängig von der Dauer des Eindringens jedenfalls eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung dar.

Die Instruktionsrüge (Z 8) ist zum Teil nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie sich mit den - die tatsächlichen Ausführungen der Rechtsbelehrung vernachlässigenden - Behauptungen, die Geschworenen seien nicht darüber instruiert wordenDie Instruktionsrüge (Ziffer 8,) ist zum Teil nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie sich mit den - die tatsächlichen Ausführungen der Rechtsbelehrung vernachlässigenden - Behauptungen, die Geschworenen seien nicht darüber instruiert worden

· dass der Vorbereitung des Beischlafs dienende oder diesem unmittelbar anschließende Unzuchtshandlungen nicht gesondert nach § 207 StGB strafbar sind (siehe dementgegen S 24 der Rechtsbelehrung),· dass der Vorbereitung des Beischlafs dienende oder diesem unmittelbar anschließende Unzuchtshandlungen nicht gesondert nach Paragraph 207, StGB strafbar sind (siehe dementgegen S 24 der Rechtsbelehrung),

· dass eine digitale Vaginalpenetration dem Beischlaf nur dann gleichzusetzen sei, wenn sie nach der Summe der Auswirkungen und Begleiterscheinungen diesem gleichkomme (siehe S 30),

· dass zur Erfüllung des Tatbestands des § 206 StGB in subjektiver Hinsicht ein auf den Vollzug des Beischlafs gerichteter Vorsatz erforderlich sei (siehe die Ausführungen S 31 zur inneren Tatseite; die in der Beschwerde zitierte Passage davor bezieht sich explizit nur auf die Tatbestandserfüllung in objektiver Hinsicht) nicht an der Aktenlage orientiert.· dass zur Erfüllung des Tatbestands des Paragraph 206, StGB in subjektiver Hinsicht ein auf den Vollzug des Beischlafs gerichteter Vorsatz erforderlich sei (siehe die Ausführungen S 31 zur inneren Tatseite; die in der Beschwerde zitierte Passage davor bezieht sich explizit nur auf die Tatbestandserfüllung in objektiver Hinsicht) nicht an der Aktenlage orientiert.

Soweit die Rüge auch eine fehlende Rechtsbelehrung dahin, dass Berührungen an der Brust eines nicht entwickelten Mädchens und am Gesäß nicht tatbildlich sind, reklamiert, ist sie schon soweit nicht im Recht, als die vorliegende Rechtsbelehrung jene Körperteile nennt, deren Kontaktierung eine geschlechtliche Handlung darstellen kann (S 25: "zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige Körperpartien"), eine Negativabgrenzung in Form der Nennung all jener Körperteile jedoch, auf die das nicht zutrifft, nicht Aufgabe der Rechtsbelehrung ist (vgl Mayerhofer StPO4 § 321 E 6).Soweit die Rüge auch eine fehlende Rechtsbelehrung dahin, dass Berührungen an der Brust eines nicht entwickelten Mädchens und am Gesäß nicht tatbildlich sind, reklamiert, ist sie schon soweit nicht im Recht, als die vorliegende Rechtsbelehrung jene Körperteile nennt, deren Kontaktierung eine geschlechtliche Handlung darstellen kann (S 25: "zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige Körperpartien"), eine Negativabgrenzung in Form der Nennung all jener Körperteile jedoch, auf die das nicht zutrifft, nicht Aufgabe der Rechtsbelehrung ist vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 321, E 6).

Der Rechtsrüge (Z 11 lit a) zuwider kommt ein Teilfreispruch von einzelnen Begleitumständen eines einheitlichen Tatgeschehens (hier:Der Rechtsrüge (Ziffer 11, Litera a,) zuwider kommt ein Teilfreispruch von einzelnen Begleitumständen eines einheitlichen Tatgeschehens (hier:

der Berührungen der Brust und des Gesäßes im Zuge der schon durch Berührungen des Geschlechtsteils verwirklichten Verbrechen nach § 207 aF und § 207 nF StGB) nicht in Frage (siehe oben zu Z 6; vgl auch Mayerhofer StPO4 § 259 E 70 ff).der Berührungen der Brust und des Gesäßes im Zuge der schon durch Berührungen des Geschlechtsteils verwirklichten Verbrechen nach Paragraph 207, aF und Paragraph 207, nF StGB) nicht in Frage (siehe oben zu Ziffer 6 ;, vergleiche auch Mayerhofer StPO4 Paragraph 259, E 70 ff).

Die Subsumtionsrüge (Z 12) behauptet ohne Bezugnahme auf einzelne Fakten des Schuldspruchs pauschal, die der Entscheidung zugrunde liegende Tat sei durch unrichtige Gesetzesauslegung einem Strafgesetz unterzogen worden, das darauf nicht anzuwenden sei, gibt aber prozessordnungswidrig nicht an, welchem Strafgesetz die im Wahrspruch festgestellten Taten ihrer Ansicht nach zu unterstellen gewesen wären (Mayerhofer StPO4 § 281 E 8 f und § 345 E 6).Die Subsumtionsrüge (Ziffer 12,) behauptet ohne Bezugnahme auf einzelne Fakten des Schuldspruchs pauschal, die der Entscheidung zugrunde liegende Tat sei durch unrichtige Gesetzesauslegung einem Strafgesetz unterzogen worden, das darauf nicht anzuwenden sei, gibt aber prozessordnungswidrig nicht an, welchem Strafgesetz die im Wahrspruch festgestellten Taten ihrer Ansicht nach zu unterstellen gewesen wären (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, E 8 f und Paragraph 345, E 6).

Mit der Behauptung eines Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot wird im Rahmen der Berufung der Sache nach auch der Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs 1 Z 13 StPO geltend gemacht. Doch die kritisierten Ausführungen des Geschworenengerichts zur Strafzumessung, dass Tathandlung von diesem Gewicht in keinem anderen Deliktsbereich die physische und psychische Integrität, die Schutzbedürftigkeit und die Würde eines Kindes so sehr beeinträchtigen wie in diesem, wurden weder zur Begründung erschwerender Umstände noch einer über das Schuldmaß hinausgehenden Strafzumessung isoliert, sondern als inhaltlich nicht einmal vom Rechtsmittel angezweifelte Aussage in Verbindung mit den unter Bezugnahme auf die konkreten Tatfolgen und die Faktenmehrheit angestellten generalpräventiven Überlegungen und damit zulässiger Weise getroffen.Mit der Behauptung eines Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot wird im Rahmen der Berufung der Sache nach auch der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 13, StPO geltend gemacht. Doch die kritisierten Ausführungen des Geschworenengerichts zur Strafzumessung, dass Tathandlung von diesem Gewicht in keinem anderen Deliktsbereich die physische und psychische Integrität, die Schutzbedürftigkeit und die Würde eines Kindes so sehr beeinträchtigen wie in diesem, wurden weder zur Begründung erschwerender Umstände noch einer über das Schuldmaß hinausgehenden Strafzumessung isoliert, sondern als inhaltlich nicht einmal vom Rechtsmittel angezweifelte Aussage in Verbindung mit den unter Bezugnahme auf die konkreten Tatfolgen und die Faktenmehrheit angestellten generalpräventiven Überlegungen und damit zulässiger Weise getroffen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Geschworenengericht verhängte über den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 206 Abs 3 StGB eine neunjährige Freiheitsstrafe und wertete dabei als erschwerend das Zusammentreffen von vier Verbrechen und einem Vergehen, den langen Tatzeitraum, die "ungeheure Vielzahl" der sexuellen Übergriffe und das niedrige Alter des Opfers (vier Jahre) bei Beginn der Tathandlungen. Als mildernd wurde dementgegen die vormalige Unbescholtenheit sowie die überwiegend geständige Verantwortung des Angeklagten gewertet. Gegen den Strafausspruch richten sich Berufungen der Staatsanwaltschaft, die eine Sanktionserhöhung begehrt, sowie des Angeklagten, der eine Reduktion anstrebt. Nur der Berufung des Angeklagten kommt Berechtigung zu.Das Geschworenengericht verhängte über den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 206, Absatz 3, StGB eine neunjährige Freiheitsstrafe und wertete dabei als erschwerend das Zusammentreffen von vier Verbrechen und einem Vergehen, den langen Tatzeitraum, die "ungeheure Vielzahl" der sexuellen Übergriffe und das niedrige Alter des Opfers (vier Jahre) bei Beginn der Tathandlungen. Als mildernd wurde dementgegen die vormalige Unbescholtenheit sowie die überwiegend geständige Verantwortung des Angeklagten gewertet. Gegen den Strafausspruch richten sich Berufungen der Staatsanwaltschaft, die eine Sanktionserhöhung begehrt, sowie des Angeklagten, der eine Reduktion anstrebt. Nur der Berufung des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Das Geschworenengericht hat die besonderen Strafzumessungsgründe zwar im Wesentlichen richtig dargestellt, jedoch dem von allem Anfang an vorliegenden weit gehenden Geständnis des Angeklagten, das zur Aufklärung seiner Taten entscheidend beitrug, zu wenig Gewicht zugemessen. Dazu kommt, dass dieser sogar Selbstanzeige bei der Sicherheitsbehörde erstattet hat (S 25). Dies rechtfertigt - ohne den gravierenden Unrechts- und Schuldgehalt zu vernachlässigen - eine Reduktion der ausgesprochenen Freiheitsstrafe auf sieben Jahre. Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, StPO.