TE OGH 2002/10/2 9ObA86/02s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Gabriele Griehsel und Rudolf Vyziblo als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing Herbert V*****, Pensionist, *****, vertreten durch Dr. Helmut Destaller ua, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei G***** Eisenbahn GmbH, *****, vertreten durch Eckert & Fries Rechtsanwälte GmbH in Baden, wegen EUR 26.596,88 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Dezember 2001, GZ 7 Ra 168/01g-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. Februar 2001, GZ 24 Cga 30/00x-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, welche im Übrigen bestätigt werden, werden im Zinsenzuspruch dahin abgeändert, dass die beklagte Partei schuldig ist, der klagenden Partei lediglich 4 % Zinsen seit 1. 4. 1998 aus dem zugesprochenen Kapitalsbetrag (ATS 362.528,60 = EUR 26.345,98 brutto) zu zahlen und das Zinsenmehrbegehren von 4,5 % abgewiesen wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.377,90 (darin EUR 229,65 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 1. 1. 1968 bis 31. 3. 1997 beim beklagten Eisenbahnunternehmen zuletzt als Unternehmensgruppenleiter beschäftigt, wobei er vor seiner Ruhestandsversetzung einen Aktivgrundbezug von S 89.102 brutto monatlich samt diversen Zulagen erhalten hatte.

Mit der vorliegenden Klage begehrt er den Zuspruch einer Abfertigung, deren Ausmaß sich aus der Differenz zwischen dem 12-fachen, zuletzt erzielten Monatsdurchschnittsgehalt und den in den 12 Folgemonaten ab der Ruhestandsversetzung (sowohl vom Pensionsinstitut für Verkehr und öffentliche Einrichtungen als auch von der Arbeitgeberin) bezogenen Ruhegenüssen ergebe. Durch Kollektivvertrag könnten die zwingenden Bestimmungen des Arbeiterabfertigungsgesetzes nicht abbedungen werden. Dieses sehe in seinem § 2 Abs 2 eine Anrechnungsregel, wie vom Kläger eingehalten, vor. Die Versetzung in den Ruhestand sei wie eine Auflösung des Dienstverhältnisses iSd § 23 AngG zu beurteilen. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Durch den Verweis des Kollektivvertrages auf das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht der ÖBB sei eine Abfertigung für "Beamte" der GKE ausgeschlossen. Nur in den Ausnahmefällen des § 31 der Besoldungsordnung (BB-BO) komme eine Abfertigung in Betracht, ein solcher liege hier nicht vor. Durch die Versetzung in den Ruhestand werde das Dienstverhältnis nicht aufgelöst, sondern - wie bei öffentlichen Beamten - nur in ein solches des Ruhestandes umgewandelt. Diesem Umstand trage nicht nur die Möglichkeit der - vor Erreichen des ASVG-Pensionsalters - vom Kläger in Anspruch genommenen "Administrativpension" (bei Erreichen von 30 Dienstjahren), sondern auch die höhere Pension Rechnung. Letztlich bezögen die Bediensteten der beklagten Partei im Ruhestand einen Ruhegenuss, welcher sich aus der ASVG-Pension, einer Zusatzpension des Pensionsinstitutes für Verkehr und öffentliche Einrichtungen sowie einem Zuschuss der Dienstgeberin zusammensetze. Es greife daher auch die Bestimmung des Artikels VII Abs 5 des ArbAbfG Platz, wonach günstigere Bestimmungen in bestehenden Kollektivverträgen weiter Bestand hätten. Die Pensionsregelung des KollV bzw der ÖBB-Bestimmungen sei eine solche günstigere Bestimmung. Das Ersuchen des Klägers um Ruhestandsversetzung sei überdies als - abfertigungsschädliche - Dienstnehmerkündigung zu werten.Mit der vorliegenden Klage begehrt er den Zuspruch einer Abfertigung, deren Ausmaß sich aus der Differenz zwischen dem 12-fachen, zuletzt erzielten Monatsdurchschnittsgehalt und den in den 12 Folgemonaten ab der Ruhestandsversetzung (sowohl vom Pensionsinstitut für Verkehr und öffentliche Einrichtungen als auch von der Arbeitgeberin) bezogenen Ruhegenüssen ergebe. Durch Kollektivvertrag könnten die zwingenden Bestimmungen des Arbeiterabfertigungsgesetzes nicht abbedungen werden. Dieses sehe in seinem Paragraph 2, Absatz 2, eine Anrechnungsregel, wie vom Kläger eingehalten, vor. Die Versetzung in den Ruhestand sei wie eine Auflösung des Dienstverhältnisses iSd Paragraph 23, AngG zu beurteilen. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Durch den Verweis des Kollektivvertrages auf das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht der ÖBB sei eine Abfertigung für "Beamte" der GKE ausgeschlossen. Nur in den Ausnahmefällen des Paragraph 31, der Besoldungsordnung (BB-BO) komme eine Abfertigung in Betracht, ein solcher liege hier nicht vor. Durch die Versetzung in den Ruhestand werde das Dienstverhältnis nicht aufgelöst, sondern - wie bei öffentlichen Beamten - nur in ein solches des Ruhestandes umgewandelt. Diesem Umstand trage nicht nur die Möglichkeit der - vor Erreichen des ASVG-Pensionsalters - vom Kläger in Anspruch genommenen "Administrativpension" (bei Erreichen von 30 Dienstjahren), sondern auch die höhere Pension Rechnung. Letztlich bezögen die Bediensteten der beklagten Partei im Ruhestand einen Ruhegenuss, welcher sich aus der ASVG-Pension, einer Zusatzpension des Pensionsinstitutes für Verkehr und öffentliche Einrichtungen sowie einem Zuschuss der Dienstgeberin zusammensetze. Es greife daher auch die Bestimmung des Artikels römisch VII Absatz 5, des ArbAbfG Platz, wonach günstigere Bestimmungen in bestehenden Kollektivverträgen weiter Bestand hätten. Die Pensionsregelung des KollV bzw der ÖBB-Bestimmungen sei eine solche günstigere Bestimmung. Das Ersuchen des Klägers um Ruhestandsversetzung sei überdies als - abfertigungsschädliche - Dienstnehmerkündigung zu werten.

Selbst, wenn eine Abfertigung zustehen sollte, sei keine zeitlich kongruente Aufteilung auf die der Ruhestandsversetzung folgenden 12 Monate, sondern eine kapitalmäßige Betrachtung angebracht. Der Kläger habe bis zur Erreichung des gesetzlichen Pensionsalters 20 Monate lang einen nur im Bereich des Dienstrechts der Eisenbahnbediensteten möglichen Ruhegenuss bezogen, welcher zur Gänze auf einen allfälligen Abfertigungsanspruch anzurechnen sei und diesen übersteige. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich des Betrages von S 362.528,60 brutto samt 8,5 % Zinsen seit 1. 4. 1998 statt und wies (unangefochten) das Mehrbegehren von S 3.452,50 sA ab.

Es stellte zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest:

Entsprechend einer im Unternehmen der beklagten Partei gepflogenen Übung suchte der Kläger mit Schreiben vom 24. 2. 1997 bei der beklagten Partei "im Sinne der einschlägigen Bestimmungen der Dienst- und Pensionsordnung" um Versetzung in den dauernden Ruhestand nach Ablauf des März 1997 an. Mit Schreiben vom 14. 3. 1997 gab ihm die beklagte Partei bekannt, dass er auf Grund seines Ersuchens mit Ablauf des 31. März 1997 in den dauernden Ruhestand versetzt werde und der Ruhegenussanspruch gemäß den Bestimmungen des KollV ab 1. 4. 1997 83 % der Gehaltsgruppe/stufe X/18 zuzüglich der Nebengebührenzulage und der Dienstzulage nach § 11 der Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963 betrage. Das Schreiben enthält auch den Dank für seine Mitarbeit in verantwortungsvoller Position und die Versicherung, dass er auch nach Beendigung seines aktiven Dienstes selbstverständlich weiterhin zur Gemeinschaft gezählt werde. Mit Bescheid vom 30. April 1997 gewährte das Pensionsinstitut für Verkehr und öffentliche Einrichtungen, dessen Mitglied die beklagte Partei ist, dem Kläger ab 1. 4. 1997 gemäß § 44 der Satzung den Ruhegenuss "wegen Beendigung des Dienstverhältnisses" in der Höhe von (damals) S 35.514,- monatlich. Gemäß § 44 Abs 1 der Satzung habe der Versicherte, der in einem unkündbaren Dienstverhältnis zu einem Mitglied stehe und mindestens 120 Beitragsmonate erworben, aber keinen Anspruch auf einen Ruhegenuss anderer Art habe, Anspruch auf Ruhegenuss, wenn das Mitglied über Ansuchen des Versicherten oder von Dienstes wegen die Versetzung in den zeitlichen oder dauernden Ruhestand vornehme.Entsprechend einer im Unternehmen der beklagten Partei gepflogenen Übung suchte der Kläger mit Schreiben vom 24. 2. 1997 bei der beklagten Partei "im Sinne der einschlägigen Bestimmungen der Dienst- und Pensionsordnung" um Versetzung in den dauernden Ruhestand nach Ablauf des März 1997 an. Mit Schreiben vom 14. 3. 1997 gab ihm die beklagte Partei bekannt, dass er auf Grund seines Ersuchens mit Ablauf des 31. März 1997 in den dauernden Ruhestand versetzt werde und der Ruhegenussanspruch gemäß den Bestimmungen des KollV ab 1. 4. 1997 83 % der Gehaltsgruppe/stufe X/18 zuzüglich der Nebengebührenzulage und der Dienstzulage nach Paragraph 11, der Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963 betrage. Das Schreiben enthält auch den Dank für seine Mitarbeit in verantwortungsvoller Position und die Versicherung, dass er auch nach Beendigung seines aktiven Dienstes selbstverständlich weiterhin zur Gemeinschaft gezählt werde. Mit Bescheid vom 30. April 1997 gewährte das Pensionsinstitut für Verkehr und öffentliche Einrichtungen, dessen Mitglied die beklagte Partei ist, dem Kläger ab 1. 4. 1997 gemäß Paragraph 44, der Satzung den Ruhegenuss "wegen Beendigung des Dienstverhältnisses" in der Höhe von (damals) S 35.514,- monatlich. Gemäß Paragraph 44, Absatz eins, der Satzung habe der Versicherte, der in einem unkündbaren Dienstverhältnis zu einem Mitglied stehe und mindestens 120 Beitragsmonate erworben, aber keinen Anspruch auf einen Ruhegenuss anderer Art habe, Anspruch auf Ruhegenuss, wenn das Mitglied über Ansuchen des Versicherten oder von Dienstes wegen die Versetzung in den zeitlichen oder dauernden Ruhestand vornehme.

Entsprechend der von der beklagten Partei außer Streit gestellten Berechnung errechnet sich der Abfertigungsanspruch des Klägers mit S 1.424.635,90, die anzurechnenden Pensionsleistungen (gemeint in den 12 auf die Ruhestandsversetzung folgenden Monaten) mit S 1.062.107,30, der Differenzbetrag ergibt die zugesprochene Klagesumme.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die Versetzung des Klägers in den Ruhestand einer Auflösung des Dienstverhältnisses gleichzuhalten sei, eine Kündigung durch den Kläger nicht vorliege und diesem daher gemäß § 3 iVm § 2 Abs 2 ArbAbfG eine Abfertigung zustehe. Bei der Anrechnung der vom Kläger bezogenen, über Ansprüche nach dem ASVG hinausgehenden Pensionsbezüge sei mit einer Berechnung im Sinne zeitlicher Kongruenz, nicht aber im Wege einer Summenrechnung, wie von der beklagten Partei eingewendet, vorzugehen. Das Berufungsgericht teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes und bejahte den Abfertigungsanspruch des Klägers. Da die Rechtsansicht der beklagten Partei nicht vertretbar sei, habe der Kläger Anspruch auf Verzinsung iSd § 49a 1. S ASGG. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise mit einem Aufhebungsantrag.Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die Versetzung des Klägers in den Ruhestand einer Auflösung des Dienstverhältnisses gleichzuhalten sei, eine Kündigung durch den Kläger nicht vorliege und diesem daher gemäß Paragraph 3, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2, ArbAbfG eine Abfertigung zustehe. Bei der Anrechnung der vom Kläger bezogenen, über Ansprüche nach dem ASVG hinausgehenden Pensionsbezüge sei mit einer Berechnung im Sinne zeitlicher Kongruenz, nicht aber im Wege einer Summenrechnung, wie von der beklagten Partei eingewendet, vorzugehen. Das Berufungsgericht teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes und bejahte den Abfertigungsanspruch des Klägers. Da die Rechtsansicht der beklagten Partei nicht vertretbar sei, habe der Kläger Anspruch auf Verzinsung iSd Paragraph 49 a, 1. S ASGG. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise mit einem Aufhebungsantrag.

Die klagende Partei beantragte, der Revision nicht Folge zu geben. Die Revision ist lediglich hinsichtlich des Zinsenzuspruches teilweise berechtigt.

Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit sowie der Verfahrensmangel wurden geprüft, sie liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 S 3 ZPO). Lediglich ergänzend sei der Revisionswerberin entgegengehalten: Sie hat die - vor der Anrechnung - vom Kläger dargelegte Berechnung der Abfertigung nicht qualifiziert bestritten, obwohl ihr dies, da sie ja im Besitz der Gehaltsunterlagen ist, unschwer möglich gewesen wäre, sodass diesbezüglich von einem schlüssigen Prozessgeständnis iSd § 267 ZPO auszugehen ist. Nahezu unverständlich wird der Einwand hinsichtlich der anzurechnenden Ruhegenussbeträge, zumal sowohl der Kläger als auch die Vorinstanzen ohnehin jene Bezüge (u.zw., soweit es den Zeitraum von 12 Monaten nach der Ruhestandsversetzung betrifft, den gesamten ausbezahlten Betrag) samt Sonderzahlungen berücksichtigen, wie sie von der beklagten Partei vorgebracht wurden (AS 49). Ob und inwieweit Folgezahlungen anzurechnen sind, wurde von den Vorinstanzen zutreffend als Rechtsfrage eingestuft und behandelt.Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit sowie der Verfahrensmangel wurden geprüft, sie liegen nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, S 3 ZPO). Lediglich ergänzend sei der Revisionswerberin entgegengehalten: Sie hat die - vor der Anrechnung - vom Kläger dargelegte Berechnung der Abfertigung nicht qualifiziert bestritten, obwohl ihr dies, da sie ja im Besitz der Gehaltsunterlagen ist, unschwer möglich gewesen wäre, sodass diesbezüglich von einem schlüssigen Prozessgeständnis iSd Paragraph 267, ZPO auszugehen ist. Nahezu unverständlich wird der Einwand hinsichtlich der anzurechnenden Ruhegenussbeträge, zumal sowohl der Kläger als auch die Vorinstanzen ohnehin jene Bezüge (u.zw., soweit es den Zeitraum von 12 Monaten nach der Ruhestandsversetzung betrifft, den gesamten ausbezahlten Betrag) samt Sonderzahlungen berücksichtigen, wie sie von der beklagten Partei vorgebracht wurden (AS 49). Ob und inwieweit Folgezahlungen anzurechnen sind, wurde von den Vorinstanzen zutreffend als Rechtsfrage eingestuft und behandelt.

Zur Rechtsrüge:

Unstrittig ist, dass das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei - wie auch das der übrigen Bediensteten der beklagten Partei - ein privatrechtliches ist.

Der hier anzuwendende KollV enthält in seinem Punkt I die Verweisung, dass "die jeweils bei den Österreichischen Bundesbahnen oder deren Rechtsnachfolgern geltenden dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Vorschriften und Bestimmungen so anzuwenden seien, als wenn der Bedienstete der G***** (jetzt, nach Ausgliederung des Bergbaubetriebes: G*****) Bediensteter der ÖBB oder deren Rechtsnachfolger wäre." Diese an sich unzulässige dynamische Verweisung (9 ObA 38/91; SZ 61/181) behält hier als statische Verweisung Gültigkeit, weil die bezogenen Quellen des ÖBB- Dienst- und Pensionsrechtes (zumindest für den hier maßgeblichen Betrachtungszeitraum ) bei Inkrafttreten des KollV öffentlich kundgemacht, somit für die Normunterworfenen einsehbar (SZ 61/181) waren und gleich geblieben sind. Diese Verweisung (- die beklagte Partei führt insbesondere den eingeschränkten Abfertigungsanspruch für ÖBB-Bedienstete nach § 31 BB-BO ins Treffen - ) kommt aber nicht daran vorbei, dass die Dienstverhältnisse der ÖBB-Bediensteten - früher als in einem Arbeitsverhältnis zum Bund stehend (Art I § 1 Abs 1 Z 3 ArbAbfG), jetzt infolge der Weitergeltungs-Bestimmung des § 22 Abs 5 Bundesbahn-Gesetz 1992 - dem Arbeiter-Abfertigungsgesetz nicht unterliegen. Da die Dienstverhältnisse zur beklagten Partei nicht dem AngG unterliegen (§ 5 AngG), gilt für diese das ArbAbfG (§ 1 Abs 1) mit seinem unabdingbaren Verweis (§§ 2, 3) auf die Abfertigungsbestimmungen des AngG (§§ 23, 23a). Der Einwand der beklagten Partei, dass die Günstigkeitsklausel des Art VII Abs 5 ArbAbfG dem hier anzuwendenden KollV (samt Verweisungen) den Vorzug vor den Ansprüchen nach dem ArbAbfG gebe, übersieht, dass danach nur Kollektivverträge, Arbeits(Dienst)ordnungen oder Arbeitsverträge, die den Anspruch auf Abfertigung für die Arbeitnehmer günstiger regeln, insoweit unberührt bleiben. Gerade eine solche Abfertigungsregelung enthält der KollV aber nicht. Auch der Hinweis auf die Entscheidung 9 ObA 144/93=DRdA 1994 (Schindler), wo ein Abfertigungsanspruch wegen des Bezuges höherer Pensionszahlungen verneint wurde, ist nicht zielführend. Dort wurde nämlich eine analoge Anwendung des ( für private Eisenbahnen geltenden) § 2 Abs 2 ArbAbfG auf andere Unternehmen abgelehnt, sodass hieraus keine Rückschlüsse für diesen Fall zu gewinnen sind. Migsch (Abfertigung für Arbeiter und Angestellte Rz 377) weist überzeugend darauf hin, dass die vor dem ArbAbfG geltenden Kollektivverträge vom Prinzip der Ersetzung der Abfertigung durch die Zusatzpension beherrscht waren, durch das Gesetz das Prinzip der Ersetzung durch jenes der Einrechnung ausgetauscht wurde. Damit sei gleichzeitig die Initiative von den Kollektivvertragsparteien auf den Gesetzgeber übergegangen. Wenn nun, wie im vorliegenden Fall, der KollV bezüglich der Pensionsregelung unverändert blieb, kann dies die zwingenden Bestimmungen des ArbAbfG (- die Voraussetzungen nach Art VII Abs 5 ArbAbfG liegen, wie schon erwähnt, nicht vor -) nicht verdrängen.Der hier anzuwendende KollV enthält in seinem Punkt römisch eins die Verweisung, dass "die jeweils bei den Österreichischen Bundesbahnen oder deren Rechtsnachfolgern geltenden dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Vorschriften und Bestimmungen so anzuwenden seien, als wenn der Bedienstete der G***** (jetzt, nach Ausgliederung des Bergbaubetriebes: G*****) Bediensteter der ÖBB oder deren Rechtsnachfolger wäre." Diese an sich unzulässige dynamische Verweisung (9 ObA 38/91; SZ 61/181) behält hier als statische Verweisung Gültigkeit, weil die bezogenen Quellen des ÖBB- Dienst- und Pensionsrechtes (zumindest für den hier maßgeblichen Betrachtungszeitraum ) bei Inkrafttreten des KollV öffentlich kundgemacht, somit für die Normunterworfenen einsehbar (SZ 61/181) waren und gleich geblieben sind. Diese Verweisung (- die beklagte Partei führt insbesondere den eingeschränkten Abfertigungsanspruch für ÖBB-Bedienstete nach Paragraph 31, BB-BO ins Treffen - ) kommt aber nicht daran vorbei, dass die Dienstverhältnisse der ÖBB-Bediensteten - früher als in einem Arbeitsverhältnis zum Bund stehend (Art römisch eins Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, ArbAbfG), jetzt infolge der Weitergeltungs-Bestimmung des Paragraph 22, Absatz 5, Bundesbahn-Gesetz 1992 - dem Arbeiter-Abfertigungsgesetz nicht unterliegen. Da die Dienstverhältnisse zur beklagten Partei nicht dem AngG unterliegen (Paragraph 5, AngG), gilt für diese das ArbAbfG (Paragraph eins, Absatz eins,) mit seinem unabdingbaren Verweis (Paragraphen 2,, 3) auf die Abfertigungsbestimmungen des AngG (Paragraphen 23,, 23a). Der Einwand der beklagten Partei, dass die Günstigkeitsklausel des Art römisch VII Absatz 5, ArbAbfG dem hier anzuwendenden KollV (samt Verweisungen) den Vorzug vor den Ansprüchen nach dem ArbAbfG gebe, übersieht, dass danach nur Kollektivverträge, Arbeits(Dienst)ordnungen oder Arbeitsverträge, die den Anspruch auf Abfertigung für die Arbeitnehmer günstiger regeln, insoweit unberührt bleiben. Gerade eine solche Abfertigungsregelung enthält der KollV aber nicht. Auch der Hinweis auf die Entscheidung 9 ObA 144/93=DRdA 1994 (Schindler), wo ein Abfertigungsanspruch wegen des Bezuges höherer Pensionszahlungen verneint wurde, ist nicht zielführend. Dort wurde nämlich eine analoge Anwendung des ( für private Eisenbahnen geltenden) Paragraph 2, Absatz 2, ArbAbfG auf andere Unternehmen abgelehnt, sodass hieraus keine Rückschlüsse für diesen Fall zu gewinnen sind. Migsch (Abfertigung für Arbeiter und Angestellte Rz 377) weist überzeugend darauf hin, dass die vor dem ArbAbfG geltenden Kollektivverträge vom Prinzip der Ersetzung der Abfertigung durch die Zusatzpension beherrscht waren, durch das Gesetz das Prinzip der Ersetzung durch jenes der Einrechnung ausgetauscht wurde. Damit sei gleichzeitig die Initiative von den Kollektivvertragsparteien auf den Gesetzgeber übergegangen. Wenn nun, wie im vorliegenden Fall, der KollV bezüglich der Pensionsregelung unverändert blieb, kann dies die zwingenden Bestimmungen des ArbAbfG (- die Voraussetzungen nach Art römisch VII Absatz 5, ArbAbfG liegen, wie schon erwähnt, nicht vor -) nicht verdrängen.

Auch das Argument der überwiegenden Finanzierung durch die Dienstgeberin überzeugt nicht. Zum einen erfolgt ja die Finanzierung der vom Pensionsinstitut ausbezahlten Pension auch über Dienstnehmerbeiträge (s. insbes. § 13 Abs 4 der Satzung in der hier anzuwendenden Fassung; s. auch den Hinweis bei Schindler in seiner Glosse zu DRdA 1994/14). Zum anderen - selbst, wenn man von einer überwiegenden Dienstgeber-Finanzierung des Ruhegenusses ausgehen wollte - trifft die auch auf Betriebspensionen ganz allgemein zu, ohne dass dies von Einfluss auf die Abfertigung wäre. Es ist den Vorinstanzen auch dahin beizupflichten, dass die mit der dauernden Beendigung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers einhergehende Ruhestandsversetzung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs 1 ArbAbfG gleichzuhalten ist. Abgesehen davon, dass die schon erwähnte Satzung des öffentlich-rechtlichen Pensionsinstituts im Absatz 1 des § 44 (Überschrift: „Ruhegenuss wegen Beendigung des Dienstverhältnisses") ausdrücklich an die Ruhestandsversetzung als die den Pensionsanspruch auslösende Beendigung des Dienstverhältnisses anknüpft, ist auch der Vergleich mit den dem BDG unterliegenden Beamten nicht zielführend. Abgesehen von einer unterschiedlichen Rechtsgrundlage (hier privatrechtlich, dort öffentlich-rechtlich) sind auch die Auswirkungen einer Ruhestandsversetzung ganz andere: Man beachte beispielsweise die weit über die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen - insbesondere im Interesse von Parteien - hinausgehende Amtsverschwiegenheit für Beamte des Ruhestandes (§ 61 iVm § 46 BDG) oder das strenge Disziplinarrecht, welches bei gröblichen Dienstpflichtverletzungen bis zum Verlust aller aus dem Dienstverhältnis fließenden Rechte und Ansprüche führen kann (§ 133 iVm § 134 BDG). Es kann nicht im Belieben der Parteien des Privatrechtes liegen, durch formale Angleichung an eine öffentlich-rechtliche Konstruktion zwingende Bestimmungen des privaten Arbeitsrechtes auszuschließen. Die von der Revisionswerberin zitierte Entscheidung 8 ObA 290/94 = Arb 11.316 vermag an diesem Kalkül nichts zu ändern, zumal es dort um die Ruhestandsversetzung einer ÖBB-Bediensteten ging, wo, wie schon erwähnt, abfertigungsrechtliche Aspekte, zumindest außerhalb des § 31 BB-BO, keine Rolle spielen. Auch kann es hier dahingestellt bleiben, ob die auf Antrag des Dienstnehmers erfolgte Ruhestandsversetzung als Dienstgeberkündigung oder einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zu beurteilen ist. Es steht jedenfalls fest, dass keine - einem Abfertigungsanspruch schädliche - Kündigung durch den Dienstnehmer vorliegt, da nicht der Antrag, sondern die Versetzung durch den Dienstgeber den Übertritt in den Ruhestand bewirkte. Soweit die Revisionswerberin darin, dass sie im Gegensatz zu den ÖBB Abfertigungen zahlen müsse, eine EU- widrige Wettbewerbsverzerrung erblickt (-offensichtlich, wie schon im Verfahren erster Instanz vorgebracht, durch eine gegen Art 87 EGV verstoßende „Beihilfe"-), kann ihr schon mangels eines über das Inland hinausgehenden Sachverhaltes (s. Art 87 Abs 1 EGV: „...soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen") nicht gefolgt werden. Zu einer gemäß § 23 AngG zulässigen Vereinbarung über die Anrechnung von Versorgungsleistungen auf die Abfertigung (§ 23a Abs 6 AngG) wurde bereits judiziert (9 ObA 224/00g), dass nicht der Pensionsanspruch an sich, sondern nur diejenigen Pensionsbezüge einzurechnen sind, welche während der Zeit, für die die Abfertigung bestimmungsgemäß reicht, fällig werden. Migsch (aao Rz 378; ihm folgend: Schindler aao) versteht auch § 2 Abs 2 ArbAbfG im Sinne einer Anrechnung nach dem Prinzip zeitlicher Kongruenz und nicht im Sinne einer Summenanrechnung. Dafür spreche nicht nur der Gesetzeswortlaut „Pensionsleistungen", deren sinnvolles Korrelat nur die für den betreffenden Zeitabschnitt gebührende Abfertigungsrate sein könne, weshalb es am naheliegendsten sei, die während des Abfertigungsbezuges fälligen Pensionsleistungen in die Abfertigung einzurechnen; dieses Modell befriedige auch wertungsmäßig, weil der nicht von der Lebensdauer des Beziehers abhängigen, höhenmäßig mit 12 Monatsentgelten begrenzten Abfertigung ein zeitlich ebenso begrenzter Teil der an sich auf unbestimmte Dauer, nämlich bis zum Tode des Beziehers, auszuzahlenden Pension gegenübergestellt werde. Im Hinblick auf diese zutreffenden Ausführungen sind die zu 9 ObA 224/00g für eine vertragliche Anrechnung aufgestellten Grundsätze auch auf die gesetzliche Anrechnungsbestimmung des § 2 Abs 2 ArbAbfG anzuwenden. Dagegen sprechen weder die diese Aspekte nicht berührende Entscheidung 9 ObA 144/93 = DRdA 1994/14 noch die von der Revisionswerberin zitierte Entscheidung 10 ObS 94/89, welche eine ausschließlich sozialversicherungsrechtliche Beurteilung zum Ausdruck bringt.Auch das Argument der überwiegenden Finanzierung durch die Dienstgeberin überzeugt nicht. Zum einen erfolgt ja die Finanzierung der vom Pensionsinstitut ausbezahlten Pension auch über Dienstnehmerbeiträge (s. insbes. Paragraph 13, Absatz 4, der Satzung in der hier anzuwendenden Fassung; s. auch den Hinweis bei Schindler in seiner Glosse zu DRdA 1994/14). Zum anderen - selbst, wenn man von einer überwiegenden Dienstgeber-Finanzierung des Ruhegenusses ausgehen wollte - trifft die auch auf Betriebspensionen ganz allgemein zu, ohne dass dies von Einfluss auf die Abfertigung wäre. Es ist den Vorinstanzen auch dahin beizupflichten, dass die mit der dauernden Beendigung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers einhergehende Ruhestandsversetzung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses iSd Paragraph 2, Absatz eins, ArbAbfG gleichzuhalten ist. Abgesehen davon, dass die schon erwähnte Satzung des öffentlich-rechtlichen Pensionsinstituts im Absatz 1 des Paragraph 44, (Überschrift: „Ruhegenuss wegen Beendigung des Dienstverhältnisses") ausdrücklich an die Ruhestandsversetzung als die den Pensionsanspruch auslösende Beendigung des Dienstverhältnisses anknüpft, ist auch der Vergleich mit den dem BDG unterliegenden Beamten nicht zielführend. Abgesehen von einer unterschiedlichen Rechtsgrundlage (hier privatrechtlich, dort öffentlich-rechtlich) sind auch die Auswirkungen einer Ruhestandsversetzung ganz andere: Man beachte beispielsweise die weit über die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen - insbesondere im Interesse von Parteien - hinausgehende Amtsverschwiegenheit für Beamte des Ruhestandes (Paragraph 61, in Verbindung mit Paragraph 46, BDG) oder das strenge Disziplinarrecht, welches bei gröblichen Dienstpflichtverletzungen bis zum Verlust aller aus dem Dienstverhältnis fließenden Rechte und Ansprüche führen kann (Paragraph 133, in Verbindung mit Paragraph 134, BDG). Es kann nicht im Belieben der Parteien des Privatrechtes liegen, durch formale Angleichung an eine öffentlich-rechtliche Konstruktion zwingende Bestimmungen des privaten Arbeitsrechtes auszuschließen. Die von der Revisionswerberin zitierte Entscheidung 8 ObA 290/94 = Arb 11.316 vermag an diesem Kalkül nichts zu ändern, zumal es dort um die Ruhestandsversetzung einer ÖBB-Bediensteten ging, wo, wie schon erwähnt, abfertigungsrechtliche Aspekte, zumindest außerhalb des Paragraph 31, BB-BO, keine Rolle spielen. Auch kann es hier dahingestellt bleiben, ob die auf Antrag des Dienstnehmers erfolgte Ruhestandsversetzung als Dienstgeberkündigung oder einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zu beurteilen ist. Es steht jedenfalls fest, dass keine - einem Abfertigungsanspruch schädliche - Kündigung durch den Dienstnehmer vorliegt, da nicht der Antrag, sondern die Versetzung durch den Dienstgeber den Übertritt in den Ruhestand bewirkte. Soweit die Revisionswerberin darin, dass sie im Gegensatz zu den ÖBB Abfertigungen zahlen müsse, eine EU- widrige Wettbewerbsverzerrung erblickt (-offensichtlich, wie schon im Verfahren erster Instanz vorgebracht, durch eine gegen Artikel 87, EGV verstoßende „Beihilfe"-), kann ihr schon mangels eines über das Inland hinausgehenden Sachverhaltes (s. Artikel 87, Absatz eins, EGV: „...soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen") nicht gefolgt werden. Zu einer gemäß Paragraph 23, AngG zulässigen Vereinbarung über die Anrechnung von Versorgungsleistungen auf die Abfertigung (Paragraph 23 a, Absatz 6, AngG) wurde bereits judiziert (9 ObA 224/00g), dass nicht der Pensionsanspruch an sich, sondern nur diejenigen Pensionsbezüge einzurechnen sind, welche während der Zeit, für die die Abfertigung bestimmungsgemäß reicht, fällig werden. Migsch (aao Rz 378; ihm folgend: Schindler aao) versteht auch Paragraph 2, Absatz 2, ArbAbfG im Sinne einer Anrechnung nach dem Prinzip zeitlicher Kongruenz und nicht im Sinne einer Summenanrechnung. Dafür spreche nicht nur der Gesetzeswortlaut „Pensionsleistungen", deren sinnvolles Korrelat nur die für den betreffenden Zeitabschnitt gebührende Abfertigungsrate sein könne, weshalb es am naheliegendsten sei, die während des Abfertigungsbezuges fälligen Pensionsleistungen in die Abfertigung einzurechnen; dieses Modell befriedige auch wertungsmäßig, weil der nicht von der Lebensdauer des Beziehers abhängigen, höhenmäßig mit 12 Monatsentgelten begrenzten Abfertigung ein zeitlich ebenso begrenzter Teil der an sich auf unbestimmte Dauer, nämlich bis zum Tode des Beziehers, auszuzahlenden Pension gegenübergestellt werde. Im Hinblick auf diese zutreffenden Ausführungen sind die zu 9 ObA 224/00g für eine vertragliche Anrechnung aufgestellten Grundsätze auch auf die gesetzliche Anrechnungsbestimmung des Paragraph 2, Absatz 2, ArbAbfG anzuwenden. Dagegen sprechen weder die diese Aspekte nicht berührende Entscheidung 9 ObA 144/93 = DRdA 1994/14 noch die von der Revisionswerberin zitierte Entscheidung 10 ObS 94/89, welche eine ausschließlich sozialversicherungsrechtliche Beurteilung zum Ausdruck bringt.

Teilweise berechtigt ist die Revision aber hinsichtlich des Zinsenzuspruches. Im Hinblick auf das Fehlen einer einschlägigen Rechtsprechung zum hier aufgeworfenen, vielschichtigen Fragenkomplex kann die Rechtsansicht der beklagten Partei nicht als unvertretbar angesehen werden. Damit steht nicht der erhöhte Zinssatz gemäß § 49a ASGG, sondern nur ein solcher von 4 % zu.Teilweise berechtigt ist die Revision aber hinsichtlich des Zinsenzuspruches. Im Hinblick auf das Fehlen einer einschlägigen Rechtsprechung zum hier aufgeworfenen, vielschichtigen Fragenkomplex kann die Rechtsansicht der beklagten Partei nicht als unvertretbar angesehen werden. Damit steht nicht der erhöhte Zinssatz gemäß Paragraph 49 a, ASGG, sondern nur ein solcher von 4 % zu.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 43 Abs 2, 50 Abs 1 ZPO. Durch die Überklagung im Zinsenbereich sind keine besonderen Kosten verursacht worden.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 43, Absatz 2,, 50 Absatz eins, ZPO. Durch die Überklagung im Zinsenbereich sind keine besonderen Kosten verursacht worden.