TE OGH 2002/10/9 7Ob87/02y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Dr. Josef Broinger, Dr. Johannes Hochleitner und Mag. Bernhard Thiele, Rechtsanwälte in Eferding, gegen die beklagte Partei Mag. Harald P*****, wegen EUR 8.096,34 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 13. Februar 2002, GZ 11 R 23/02g-14, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 15. November 2001, GZ 12 C 1016/01g-9, als verspätet zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das dem Klagebegehren stattgebende Ersturteil wurde dem beklagten Rechtsanwalt am Montag, den 19. 11. 2001, zugestellt, sodass letzter Tag der vierwöchigen Berufungsnotfrist Montag, der 17. 12. 2001, war. Tatsächlich trägt die am 19. 12. 2001 beim Erstgericht eingelangte Berufungsschrift des Beklagten unter dem Eingangsvermerk den handschriftlichen Zusatz des Bediensteten der dortigen Einlaufstelle "PA [Postaufgabe] 18. 12. 01", welches Datum sich auch am im Original beigeschlossenen Briefaufgabekuvert (einschließlich dort lesbarer Stempeluhrzeit 21 Uhr) findet.

Das Berufungsgericht wies demgemäß die Berufung mit dem nunmehr bekämpften Beschluss als verspätet zurück.

Im dagegen erhobenen Rekurs samt Antrag, den bekämpften Beschluss aufzuheben und "auszusprechen, dass die Berufung nicht verspätet übergeben wurde" (damit gemeint: dem Berufungsgericht aufzutragen, unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund eine meritorische Entscheidung über seine Berufung aufzutragen), behauptet der Rechtsmittelwerber, das Rechtsmittel persönlich am 17. 12. 2001 (gegen 17,30 Uhr) beim Hauptbahnhof Linz am dortigen Postschalter uneingeschrieben aufgegeben zu haben.

Nach zweimaliger Rückleitung der Akten an das Erstgericht durch den Obersten Gerichtshof mit dem Auftrag, die zur Behauptung der Rechtzeitigkeit erforderlichen Erhebungen durchzuführen (ON 17 und 20), hat dieses neben dem Rechtsmittelwerber selbst auch die seinerzeit diensthabenden bzw Verantwortung tragenden Bediensteten des fraglichen Postamtes als Auskunftspersonen einvernommen (ON 18 sowie 21 bis 23). Nach diesen Erhebungen lässt sich die vom Rechtsmittelwerber behauptete Rechtzeitigkeit nicht bestätigen. Selbst im für ihn günstigsten Fall, dass nämlich zufolge des übermäßigen vorweihnachtlichen Postanfalls der gegenständliche Brief nicht sofort am Schalter, sondern in der sog "Briefumleitung" händisch (mit dem sog "Wellenstempel") abgestempelt wurde und sich in einem jener beiden Container mit ungestempelten Briefen befand, die erst nach Mitternacht (Datumswechsel 17. auf 18. 12. 2001) nicht mehr mit dem tagesaktuellen Datum des Vortages gestempelt, sondern jenem des nachfolgenden Tages nachgestempelt wurden, müsste dieser Brief jedenfalls einen Uhrzeitvermerk von wesentlich früher als erst 21 Uhr dieses Tages aufweisen, was jedoch nicht der Fall ist. Diese Fest- und Klarstellung ergibt sich für den erkennenden Senat zweifelsfrei speziell aus der Aussage des für die "Briefumleitung" logistisch zuständigen Auskunftsbeamten und kann auch nicht durch die vom Rechtsmittelwerber in jeweils unterschiedlicher Form vorgelegten Ausdrucke aus seinem kanzleiinternen "Postbuch" entkräftet werden. Diesbezüglich kann zur Vermeidung von Wiederholungen auch auf den (zweiten) Rückleitungsbeschluss des Obersten Gerichtshofes vom 26. 6. 2002, in dem die diesbezüglichen Bedenken bereits niedergelegt wurden, verwiesen werden.

Auszugehen ist damit vom maßgeblichen Postaufgabestempel 18. 12. 2001. Zwar stand dem Rechtsmittelwerber der Beweis der Unrichtigkeit dieser Beurkundung offen (vgl etwa 2 Ob 64/99x), dieser ist jedoch nicht gelungen. Das Berufungsgericht hat daher die Berufung zutreffend als verspätet zurückgewiesen, da die vierwöchige Berufungsfrist des § 464 Abs 1 ZPO nicht verlängerbar ist.Auszugehen ist damit vom maßgeblichen Postaufgabestempel 18. 12. 2001. Zwar stand dem Rechtsmittelwerber der Beweis der Unrichtigkeit dieser Beurkundung offen vergleiche etwa 2 Ob 64/99x), dieser ist jedoch nicht gelungen. Das Berufungsgericht hat daher die Berufung zutreffend als verspätet zurückgewiesen, da die vierwöchige Berufungsfrist des Paragraph 464, Absatz eins, ZPO nicht verlängerbar ist.