TE OGH 2002/10/17 8Ob164/02d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Benjamin A*****, geboren am 22. Mai 1984 und Alexandra A*****, geboren am 8. April 1987, vertreten durch das Amt für Jugend und Familie-Rechtsfürsorge Bezirke 12, 13, 1120 Wien, Schönbrunnerstraße 259, wegen Feststellung einer Unterhaltsforderung, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. September 2001, GZ 45 R 422/01v-52, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Meidling vom 20. Juni 2001, GZ 1 P 132/00f-45, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Aufgrund einer einstweiligen Verfügung haben die Antragsteller gegen ihren Vater ab 7. 1. 1998 Anspruch auf einen vorläufigen Unterhalt von S 5.250 monatlich. Über dessen Vermögen wurde zuerst mit Beschluss vom 22. 3. 2000 das Ausgleichsverfahren und dann mit Beschluss vom 27. 7. 2000 der Anschlusskonkurs eröffnet. Die im Konkurs angemeldeten Unterhaltsrückstände wurden vom Masseverwalter bestritten, soweit sie den Zeitraum zwischen der Eröffnung des Ausgleichs- und des Konkursverfahrens betreffen (1. 4. 2000 bis 31. 7. 2000).

Mit Beschluss vom 11. 7. 2001 wurde ein Zahlungsplan angenommen, der den Konkursgläubigern eine Quote von 10 % zusichert und dann mit Beschluss vom 1. 8. 2001 der Konkurs aufgehoben.

Die Antragsteller begehren mit ihrem Antrag vom 28. 11. 2000 die Feststellung, dass die vom Masseverwalter bestrittenen Forderungen aufrechte Konkursforderungen sind (siehe Klarstellung im Revisionsrekurs).

Der Masseverwalter hat die Richtigkeit der Forderung zugestanden, und im Wesentlichen nur eingewendet, dass die gesetzlichen Unterhaltsansprüche (auf laufenden Unterhalt) im Ausgleichsverfahren nicht geltend gemacht werden könnten, noch weniger im Anschlusskonkurs.

Das Erstgericht hat den Antrag mit der Begründung abgewiesen, dass es sich um eine vollstreckbare Forderung handle und die Zuständigkeit des Konkursgerichts gegeben sei.

Das Rekursgericht hat aus Anlass des Rekurses der Antragsteller diesen Beschluss mit der Maßgabe bestätigt, dass der Antrag zurückgewiesen werde. Es begründete dies im wesentlichen damit, dass die gesetzlichen Unterhaltsansprüche für die Zeit nach Konkurseröffnung keine Konkursforderungen darstellten. Dies gelte auch für die gegenständlichen zwischen der Ausgleichseröffnung und der Eröffnung des Anschlusskonkurses angefallenen Unterhaltsansprüche. Diese könnten nicht mit Feststellungsbegehren, sondern nur mit Leistungsbegehren unabhängig vom Konkurs oder Ausgleich geltend gemacht werden, weshalb das Feststellungsbegehren unzulässig und der Antrag zurückzuweisen sei.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil zur Frage der Unterhaltsansprüche zwischen der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens und des Anschlusskonkurses keine ausreichende höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller mit dem Antrag, die Forderungen festzustellen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und nicht berechtigt. Das Rekursgericht hat die Frage der Abgrenzung des Außerstreitverfahrens vom Streitverfahren nicht beachtet.

Die Feststellung der "Richtigkeit" von Unterhaltsforderungen von Minderjährigen als Konkursforderungen selbst hat nun entsprechend § 110 Abs 3 KO so wie auch sonst die Bestimmung des Unterhaltes im Verfahren Außerstreitsachen zu erfolgen. Über die Rangordnung ist aber zufolge § 110 Abs 3 letzter Halbsatz vom Konkursgericht abzusprechen (OGH EvBl 1972/350). Dies erfasst auch die Frage, ob überhaupt eine Konkursforderung vorliegt (vgl Konecny in Konecny/Schubert Insolvenzgesetze § 110 Rz 60).Die Feststellung der "Richtigkeit" von Unterhaltsforderungen von Minderjährigen als Konkursforderungen selbst hat nun entsprechend Paragraph 110, Absatz 3, KO so wie auch sonst die Bestimmung des Unterhaltes im Verfahren Außerstreitsachen zu erfolgen. Über die Rangordnung ist aber zufolge Paragraph 110, Absatz 3, letzter Halbsatz vom Konkursgericht abzusprechen (OGH EvBl 1972/350). Dies erfasst auch die Frage, ob überhaupt eine Konkursforderung vorliegt vergleiche Konecny in Konecny/Schubert Insolvenzgesetze Paragraph 110, Rz 60).

Da hier die Forderung als solche unbestritten ist und nur die Frage der Einordnung als Konkursforderung strittig ist, wäre also nicht ein Antrag im Außerstreitverfahren beim Pflegschaftsgericht, sondern eine Klage beim Konkursgericht einzubringen.

Nun kommt zufolge § 40a JN eine Zurückweisung eines im außerstreitigen Verfahren gestellten Antrags wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs nur in Betracht, wenn das angerufene Gericht nicht auch für die Klage sachlich und örtlich zuständig ist (vgl RIS-Justiz RS0057140 mwN). Hier wäre aber statt des angerufenen Bezirksgerichtes gemäß § 111 Abs 1 KO ausschließlich das Handelsgericht Wien als Konkursgericht zuständig. Daher haben die Vorinstanzen den Antrag im Ergebnis zutreffend zurückgewiesen.Nun kommt zufolge Paragraph 40 a, JN eine Zurückweisung eines im außerstreitigen Verfahren gestellten Antrags wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs nur in Betracht, wenn das angerufene Gericht nicht auch für die Klage sachlich und örtlich zuständig ist vergleiche RIS-Justiz RS0057140 mwN). Hier wäre aber statt des angerufenen Bezirksgerichtes gemäß Paragraph 111, Absatz eins, KO ausschließlich das Handelsgericht Wien als Konkursgericht zuständig. Daher haben die Vorinstanzen den Antrag im Ergebnis zutreffend zurückgewiesen.