TE Vwgh Erkenntnis 2007/3/27 2007/18/0015

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des SM in N, geboren 1984, vertreten durch Dr. Paul Herzog, Rechtsanwalt in 5730 Mittersill, Kirchgasse 12, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 15. September 2006, Zl. 146.475/2- III/4/06, betreffend Versagung eines Aufenthaltstitels, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Inneres (der belangten Behörde) vom 15. September 2006 wurde der vom Beschwerdeführer, einem irakischen Staatsangehörigen, am 28. Februar 2006 gestellte Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gemäß § 21 Abs. 1 und 2 Z. 1 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG, BGBl. I Nr. 100/2005, abgewiesen.

Der Beschwerdeführer sei am 27. September 2001 illegal in das Bundesgebiet eingereist und habe am 28. September 2001 beim Bundesasylamt die Gewährung von Asyl beantragt. Dieser Antrag sei mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid, rechtskräftig per 27. Jänner 2003, gemäß §§ 7 und 8 Asylgesetz (1997) - AsylG abgewiesen worden. Die Behandlung der dagegen an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Beschwerde sei mit Beschluss vom 6. Mai 2004 abgelehnt worden.

Am 27. April 2005 habe der Beschwerdeführer erneut einen Asylantrag gestellt, der im Instanzenzug gemäß § 68 AVG, rechtskräftig per 20. Oktober 2005, zurückgewiesen worden sei, wogegen er Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben habe. Dieser Beschwerde sei mit Beschluss vom 9. Dezember 2005 aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, sodass dem Beschwerdeführer jene Rechtsstellung als Asylwerber zukomme, welche er vor Zurückweisung seines Antrages gehabt habe. Dies bedeute, dass er faktischen Abschiebeschutz gemäß § 19 Abs. 1 AsylG in der zuletzt gültig gewesenen Fassung genieße. Da sein Asylverfahren nicht zugelassen worden sei, sei er nicht zum Aufenthalt gemäß § 19 Abs. 2 AsylG berechtigt. Demzufolge sei auf den gegenständlichen Fall das NAG anzuwenden.

Der Beschwerdeführer habe am 14. Jänner 2006 (in Österreich) die Ehe mit der österreichischen Staatsangehörigen P. geschlossen und am 28. Februar 2006 den gegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt, der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 21. April 2006 gemäß § 21 Abs. 1 NAG abgewiesen worden sei, wogegen der Beschwerdeführer Berufung erhoben habe.

Begründend führte die belange Behörde weiter aus, dass der Antrag vom 28. Februar 2006 als Erstantrag zu werten sei, weil der Beschwerdeführer noch nie im Besitz eines Aufenthaltstitels gewesen sei und bei Erstanträgen § 21 Abs. 1 NAG zu beachten sei. Nach dieser Gesetzesbestimmung hätte er den Antrag vor seiner Einreise in das Bundesgebiet einbringen und die Entscheidung darüber im Ausland abwarten müssen.

Als Familienangehöriger einer österreichischen Staatsbürgerin wäre er gemäß § 21 Abs. 2 Z. 1 NAG nur nach rechtmäßiger Einreise und während seines rechtmäßigen Aufenthaltes zur Antragstellung im Inland berechtigt gewesen. Er habe jedoch den Antrag vom 28. Februar 2006 nach seiner unrechtmäßigen Einreise vom 27. September 2001 im Inland gestellt und sei bei der Antragstellung nicht rechtmäßig aufhältig gewesen, weil die Rechtmäßigkeit seines Aufenthaltes (gemäß § 19 Abs. 2 AsylG während seines ersten Asylverfahrens) mit Rechtskraft des zweitinstanzlichen Bescheides am 27. Jänner 2003 geendet habe.

Fest stehe, dass der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom Beschwerdeführer am 27. Februar 2006 persönlich im Inland eingebracht worden sei.

Eine Berücksichtigungswürdigkeit des Falles des Beschwerdeführers im Sinn des § 72 Abs. 1 NAG sei nicht zu erkennen, stelle doch diese Bestimmung auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab. Die Asylbehörde habe rechtskräftig entschieden, dass dem Beschwerdeführer Asyl und Refoulementschutz gemäß §§ 7 und 8 AsylG nicht zustünden.

Der zweite Asylantrag des Beschwerdeführers sei wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden. Würde seiner dagegen an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Beschwerde Folge gegeben werden, wäre erneut ein Asylverfahren in der Sache selbst durchzuführen und erwüchse dem Beschwerdeführer erneut ein vorläufiges Aufenthaltsrecht nach asylgesetzlichen Bestimmungen, welches zur Nichtanwendbarkeit des NAG führen könnte. Sollte das zweite Asylverfahren künftig die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten ergeben, würde dies ebenfalls die Nichtanwendbarkeit des NAG zur Folge haben. Würde seiner Bescheidbeschwerde keine Folge gegeben werden, bliebe weiterhin rechtskräftig festgestellt, dass Asyl- und Refoulementgründe nicht gegeben seien.

Der Umstand allein, dass der Beschwerdeführer in Österreich die Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin geschlossen habe und einen Auslandsantrag gesetzeskonform nicht habe stellen können, ohne seinen faktischen Abschiebeschutz preiszugeben, sei nicht besonders berücksichtigungswürdig im Sinn des § 72 Abs. 1 NAG.

Eine Inlandsantragstellung werde daher gemäß § 74 NAG von Amts wegen nicht zugelassen, wobei sich diese Entscheidung aus formeller Sicht auf § 75 leg. cit. gründe.

Was das Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich einer Anwendung der Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004 anlange, so werde festgehalten, dass er die in dieser Richtlinie festgelegten Voraussetzungen nicht erfülle und daher kein Recht auf Freizügigkeit gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften in Anspruch nehmen könne. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass seine Ehefrau das Recht auf (gemeinschaftsrechtliche) Freizügigkeit in Anspruch genommen habe, und sei auch sonst weder der Berufung noch dem erstinstanzlichen Bescheid oder dem übrigen Akteninhalt ein Anhaltspunkt für die Inanspruchnahme dieses Rechtes zu entnehmen.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat (Beschluss vom 24. November 2006, B 1853/06).

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren stellte der Beschwerdeführer den Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 21 Abs. 1 und 2 Z. 1 NAG lautet:

"§ 21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und denen das Recht auf Freizügigkeit nicht zukommt, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

(...("

2.1. Die Beschwerde bestreitet nicht, dass der Beschwerdeführer noch nie im Besitz eines Aufenthaltstitels für das Bundesgebiet gewesen sei. Beim gegenständlichen Antrag handelt es sich - wie die belangte Behörde richtig erkannt hat - somit um einen Erstantrag, auf den § 21 Abs. 1 leg. cit. anzuwenden ist.

2.2. Die Beschwerde bestreitet auch nicht, dass das Asylverfahren über den vom Beschwerdeführer am 27. April 2005 gestellten (zweiten) Asylantrag von der Asylbehörde nicht zugelassen wurde (vgl. dazu § 24a AsylG), und behauptet nicht, dass dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsberechtigung nach § 19 Abs. 2 AsylG zugekommen sei, sondern führt insoweit lediglich ins Treffen, dass er auf Grund des hg. Beschlusses vom 9. Dezember 2005, mit dem der von ihm gegen den negativen Asylbescheid an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, wieder die Wirkungen des faktischen Abschiebeschutzes genieße. Es seien daher die Voraussetzungen des § 21 NAG "mit Ausnahme der rechtmäßigen Einreise und des rechtmäßigen Aufenthalts im Zeitpunkt der Erstantragstellung" erfüllt. Allerdings sei der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet dadurch gerechtfertigt gewesen, dass gegen die Versagung der Asylgewährung das hg. Beschwerdeverfahren anhängig gewesen sei.

2.3. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, setzt doch das Recht zur Inlandsantragstellung - und zum Abwarten der Entscheidung im Inland - nach § 21 Abs. 2 Z. 1 NAG (u.a.) voraus, dass der in dieser Gesetzesbestimmung angeführte Familienangehörige rechtmäßig eingereist ist und sich rechtmäßig hier aufhält.

Die bloße Gewährung von faktischem Abschiebeschutz gemäß § 19 Abs. 1 AsylG führt nicht dazu, dass der Aufenthalt des Asylwerbers - wie etwa nach § 19 Abs. 2 AsylG - rechtmäßig wird.

Schon mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der rechtmäßigen Einreise und des rechtmäßigen Aufenthaltes gemäß § 21 Abs. 2 Z. 1 NAG findet diese Gesetzesbestimmung auf den Beschwerdeführer, dessen österreichische Ehegattin - was die Beschwerde nicht in Abrede stellt - das (gemeinschaftsrechtliche) Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat, keine Anwendung (die Beschwerde bringt vor, dass es sich "diesfalls" um eine Österreicherin handle, die dauernd in Österreich wohnhaft sei und der das Recht auf Freizügigkeit nicht zukomme).

2.4. Im Übrigen wird in der Beschwerde nicht behauptet, dass einer der sonstigen Tatbestände des § 21 Abs. 2 NAG erfüllt sei, nach denen es zulässig ist, einen Erstantrag im Inland zu stellen. Auch aus dem angefochtenen Bescheid ergibt sich kein Hinweis darauf.

3. Wenn die Beschwerde vorbringt, dass der Beschwerdeführer ausreisen müsste, so verkennt sie, dass dies eine vom NAG erwünschte Konsequenz ist. Sollte sich auf Grund des Beschwerdeverfahrens über den negativen Asylbescheid ergeben, dass der Asylantrag zuzulassen sei, so wäre der Beschwerdeführer dann gemäß § 19 Abs. 2 AsylG bis zum rechtskräftigen Abschluss oder der Einstellung des Asylverfahrens zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt und das NAG gemäß § 1 Abs. 2 Z. 1 leg. cit. nicht mehr auf ihn anwendbar. Sollte die vom Beschwerdeführer gegen den negativen Asylbescheid erhobene Beschwerde abgewiesen werden, so wäre sein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet, wie bisher, unrechtmäßig.

4. Das Recht, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom Inland aus zu stellen - und die Entscheidung darüber im Inland abzuwarten - käme daher fallbezogen nur gemäß § 74 NAG in Betracht. Nach dieser Gesetzesbestimmung kann die Behörde bei Vorliegen humanitärer Gründe die Inlandsantragstellung von Amts wegen zulassen. Ein durchsetzbares - und vor dem Verwaltungsgerichtshof geltend zu machendes - Recht auf Inlandsantragstellung wird dem Fremden damit jedoch nicht eingeräumt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2006/18/0153).

Da eine amtswegige Zulassung der Inlandsantragstellung unstrittig nicht erfolgte, steht der Erteilung der beantragten Niederlassungsbewilligung der Grundsatz der Auslandsantragstellung gemäß § 21 Abs. 1 NAG entgegen.

5. Dem Beschwerdevorbringen, dass im Beschwerdefall § 47 NAG zur Anwendung gelange und diese Bestimmung den unbedingten Anspruch verleihe, die Ehe zu schließen und die eheliche Lebensgemeinschaft zu führen, sofern keine rechtlichen Hindernisse bzw. Eingriffsgründe gemäß § 11 Abs. 1 NAG und den Eingriffstatbeständen des Art. 8 EMRK vorlägen, ist zu erwidern, dass der Versagungsgrund des § 21 Abs. 1 NAG auch auf gemäß § 47 leg. cit. gestellte Anträge anzuwenden ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 30. Jänner 2007, Zl. 2006/18/0414 und Zl. 2006/18/0493).

6. Der Beschwerdeansicht, dass die belangte Behörde im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 1 NAG eine Abwägung nach Art. 8 EMRK hätte vornehmen müssen, steht die ständige hg. Judikatur entgegen, wonach bei einer Abweisung eines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus dem Grund des § 21 Abs. 1 NAG keine Abwägung der persönlichen Interessen des Fremden mit den gegenläufigen öffentlichen Interessen stattzufinden hat. Diesbezüglich wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das vorzitierte Erkenntnis Zl. 2006/18/0153 verwiesen (vgl. zu dieser ständigen Judikatur etwa auch das vorzitierte Erkenntnis Zl. 2006/18/0493).

7. Wenn die Beschwerde vorbringt, dass, wäre nicht die Eheschließung des Beschwerdeführers vom Standesamt grundlos und sachwidrig verweigert worden, er den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bis zum Jahresende 2005 rechtmäßig im Inland hätte stellen können, so zeigt sie auch mit diesem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Denn selbst wenn er die Ehe noch im Jahr 2005 geschlossen hätte und den genannten Antrag bis Ende des Jahres 2005 im Inland hätte stellen dürfen, wäre bei Erlassung des angefochtenen Bescheides nach In-Kraft-Treten des NAG dieses Gesetz - und nicht das Fremdengesetz 1997 - FrG - anzuwenden gewesen. Zur näheren Begründung wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 2006, Zl. 2006/18/0282, verwiesen.

8. Der Vollständigkeit halber ist noch zu bemerken, dass der Verfassungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid in verfassungsrechtlicher Hinsicht sowohl unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK als auch jenem des Art. I Abs. 1 des "BVG Rassendiskriminierung" (Bundesverfassungsgesetz vom 3. Juli 1973 zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung), BGBl. Nr. 390/1973, wie auch weiterer verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte - so wurde vom Beschwerdeführer in seiner an den Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde

u. a. vorgebracht, dass § 21 Abs. 2 Z. 1 NAG dem Gleichheitssatz widerspreche, weil die Unterscheidung zwischen Familienangehörigen von Österreichern und von anderen EWR-Bürgern wie auch zwischen Familienangehörigen von österreichischen Staatsbürgern, die von ihrer gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeit Gebrauch machten, und von solchen, die im Inland verblieben, der sachlichen Rechtfertigung entbehre - als unbedenklich erachtet; dies auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens, dass die Unterscheidung zwischen Angehörigen von österreichischen Staatsbürgern, die nach § 49 Abs. 1 FrG den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland stellen durften, und solchen Angehörigen, denen nach Inkrafttreten des NAG dieses Recht nicht mehr zusteht, somit die Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Antragstellung und die Entziehung des Rechtes zur Inlandsantragstellung sachlich nicht gerechtfertigt seien.

Im Hinblick darauf sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht veranlasst, einen Gesetzesprüfungsantrag beim Verfassungsgerichtshof zu stellen.

9. Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

10. Bei diesem Ergebnis erübrigte sich ein Abspruch über den mit der Beschwerde verbundenen Antrag, dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Wien, am 27. März 2007