TE OGH 2002/10/22 10ObS210/02h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gottfried Winkler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Erich S*****, Pensionist, ***** vertreten durch Dr. Friedrich Fromherz, Mag. Dr. Wolfgang Fromherz und Mag. Dr. Bernd Glawitsch, Rechtsanwälte in Linz, als Fortsetzungsberechtigter nach der am 21. Mai 2002 verstorbenen Maria S*****, Pensionistin in *****, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, Roßauer Lände 3, 1092 Wien, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Pflegegeld, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. März 2002, GZ 11 Rs 67/02f-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 22. Oktober 2001, GZ 19 Cgs 172/01i-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten des Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die am 11. 11. 1928 geborene und am 21. 5. 2002 verstorbene Maria S***** litt an einer Spinalkanalstenose an der Halswirbelsäule auf Höhe C3-C6, einer ausgeprägten Gangstörung (Steifigkeit), Bewegungsverlangsamungen mit teilweise abnormen Bewegungsmustern der Finger, einer Sprachstörung und reaktiv-depressiver Stimmungslage bei allerdings ausreichend guter Gesamtorientiertheit. Dazu kamen noch Stauungszeichen an den Unterschenkeln, eine Spitzfußtendenz, Übergewicht und Bluthochdruck.

Sie war weder desorientiert noch agitiert; auch Inkontinenz lag nicht vor. Sie konnte alleine keine Lageänderungen mehr vornehmen, sondern bedurfte dazu der Unterstützung einer anderen Person. Gelegentlich wurde sie alleine gelassen und benutzte dann für etwaige Notfälle eine Rufhilfe mittels Alarm-Armbandes, mit dem im Jahr 2000 vier, zwischen 1. 1. und 1. 10. 2001 drei Alarme gegeben wurden. Maria S***** bedurfte der Unterstützung beim An- und Auskleiden, bei der täglichen Körperpflege, bei der Zubereitung und Einnahme der Mahlzeiten, bei der Verrichtung der Notdurft, bei der Medikamenteneinnahme, bei der Fortbewegung in der Wohnung, bei der Herbeischaffung von Medikamenten und Nahrungsmitteln, der Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände, der Pflege der Leib- und Bettwäsche und für Wege außerhalb des Hauses. Sie konnte "in geordneten Pflegeeinheiten tagsüber versorgt werden". Nächtens wurden keine pflegerischen Maßnahmen gesetzt. Mit Bescheid vom 27. 3. 2001 lehnte die beklagte Partei den Antrag vom 2. 1. 2001 auf Erhöhung des nach der Stufe 4 gewährten Pflegegeldes ab.

Das Erstgericht wies die dagegen erhobene, auf Zuerkennung von Pflegegeld der Stufe 5, in eventu der Stufe 6 gerichtete Klage im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass bei Maria S***** zwar ein ständiger Pflegeaufwand in der Dauer von mehr als 180 Stunden, nämlich 193 Stunden vorliege, dass sie jedoch eines außerordentlichen Pflegeaufwands in Form dauernder Bereitschaft nicht bedürfe. Das Berufungsgericht gab der auf Zuspruch von Pflegegeld der Stufe 5 gerichteten Berufung nicht Folge. Es sah es als rechtlich nicht maßgeblich an, ob Maria S***** im gesamten Jahr 2000 vier- oder sechsmal Alarm mit dem Alarm-Armband gegeben habe. Der für ein Pflegegeld der Stufe 5 erforderliche außerordentliche Pflegeaufwand habe nicht bestanden, da keine Umstände vorgelegen seien, die es erforderlich gemacht hätten, dass sich eine Person ständig in Bereitschaft halten habe müssen, um jederzeit für notwendige Betreuungsmaßnahmen zu sorgen.

Dagegen richtet sich die Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne des Zuspruchs von „Pflegegeld zumindest der Stufe 5" abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Als Revisionsgründe werden unrichtige Tatsachenfeststellung infolge Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung benannt.

Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Vorweg ist festzuhalten, dass die Abweisung des auf Zuerkennung von Pflegegeld der Stufe 6 gerichteten Klagebegehrens mangels Anfechtung in der Berufung in Rechtskraft erwachsen ist.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO). Mit der Frage, ob Maria S***** im Laufe des Jahres 2000 insgesamt vier- oder sechsmal Rufhilfealarm in Anspruch genommen hat, hat sich das Berufungsgericht berechtigterweise nicht auseinandergesetzt, da es aus rechtlichen Gründen darauf nicht ankommt.Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist zutreffend (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Mit der Frage, ob Maria S***** im Laufe des Jahres 2000 insgesamt vier- oder sechsmal Rufhilfealarm in Anspruch genommen hat, hat sich das Berufungsgericht berechtigterweise nicht auseinandergesetzt, da es aus rechtlichen Gründen darauf nicht ankommt.

Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5 besteht gemäß § 4 Abs 2 BPGG für Personen, deren Pflegebedarf nach der funktionsbezogenen Beurteilung nach § 4 Abs 1 BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist. Dieser liegt nach § 6 EinstV vor, wenn die dauernde Bereitschaft, nicht jedoch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich ist. Dauernde Bereitschaft ist dahin zu definieren, dass der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnimmt (RIS-Justiz RS0106361; SSV-NF 10/129, 10 ObS 4/01p, 10 ObS 108/02h ua). Es müssen Umstände vorliegen, die einen Betreuungsaufwand bedingen, der jederzeit auftreten kann und daher das unmittelbare, zeitlich nicht planbare Einschreiten einer Betreuungsperson erforderlich macht (SSV-NF 13/7). § 4 Abs 2 Stufe 5 (iVm § 6 EinstV) stellt somit - ebenso wie § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 1 BPGG (iVm 7 EinstV) - auf das Fehlen einer Koordinierungsmöglichkeit ab.Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5 besteht gemäß Paragraph 4, Absatz 2, BPGG für Personen, deren Pflegebedarf nach der funktionsbezogenen Beurteilung nach Paragraph 4, Absatz eins, BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist. Dieser liegt nach Paragraph 6, EinstV vor, wenn die dauernde Bereitschaft, nicht jedoch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich ist. Dauernde Bereitschaft ist dahin zu definieren, dass der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnimmt (RIS-Justiz RS0106361; SSV-NF 10/129, 10 ObS 4/01p, 10 ObS 108/02h ua). Es müssen Umstände vorliegen, die einen Betreuungsaufwand bedingen, der jederzeit auftreten kann und daher das unmittelbare, zeitlich nicht planbare Einschreiten einer Betreuungsperson erforderlich macht (SSV-NF 13/7). Paragraph 4, Absatz 2, Stufe 5 in Verbindung mit Paragraph 6, EinstV) stellt somit - ebenso wie Paragraph 4, Absatz 2, Stufe 6 Ziffer eins, BPGG in Verbindung mit 7 EinstV) - auf das Fehlen einer Koordinierungsmöglichkeit ab.

Der Oberste Gerichtshof hat in einem teilweise vergleichbaren Fall (SSV-NF 13/16) bei einer bettlägrigen Person, die für Lagewechsel fremder Hilfe bedurfte und bei der eine Stuhl- und Harninkontinenz bestand, ausgesprochen, dass dieser Zustand für sich allein nicht die Annahme der Voraussetzungen für den Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5 rechtfertige, weil für die hiefür notwendigen Maßnahmen allenfalls im Rahmen der von der Pflegeperson bestimmten, in größeren Zeitabständen vorgenommenen Betreuungsleistungen Vorsorge getroffen werden könnte. Für die Erfüllung der Voraussetzungen der Stufe 5 wäre vielmehr erforderlich, dass Umstände vorliegen, die es erforderlich machten, dass sich eine Pflegeperson ständig in Bereitschaft halten müsse, um jederzeit für notwendige Betreuungsmaßnahmen zu sorgen. Auch ein (regelmäßiges) Umbetten, um etwa ein Wundliegen zu vermeiden, ist nicht unkoordinierbar (SSV-NF 14/64). In der Revision wird zur Begründung des Anspruchs auf Pflegegeld der Stufe 5 vorgebracht, dass Maria S***** insbesondere für die Verrichtung der Notdurft einer Unterstützung bedurft habe; da dies nicht auf bestimmte Zeiten oder auf bestimmte Intervalle einzuschränken oder gar vorhersehbar sei, aber auch andere Notfälle auftreten könnten, liege infolge der festgestellten Unfähigkeit der Klägerin, allein Lageänderungen vorzunehmen, auch die Notwendigkeit zeitlich unkoordinierbarer Betreuungsmaßnahmen vor. So wie beim Erfordernis der ständigen Anwesenheit einer Pflegeperson kann auch die Notwendigkeit der dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson nicht darauf gegründet werden, dass nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass irgendetwas passiert (vgl SSV-NF 14/42; 10 ObS 80/01i = ARD 5285/12/2002). Das Erfordernis der Unterstützung bei der Verrichtung der Notdurft fand bereits bei der Ermittlung der Stundenwerte im Rahmen der funktionellen Beurteilung mit 30 Stunden pro Monat Berücksichtigung, sodass überhaupt die Schwelle von 180 Stunden überschritten wurde. Ebenso wie eine Addition der bei einer funktionellen Beurteilung ermittelten Stundenwerte mit den einer Mindesteinstufung nach § 4a BPGG zugrunde liegenden Zeitwerten ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0111678, RS0113680) ist es nicht möglich, den Aufwand im Zusammenhang mit der Verrichtung der Notdurft dadurch doppelt zu veranschlagen, dass er einerseits zur Überschreitung des Schwellenwerts von 180 Stunden und andererseits auch noch zur Begründung der für die Pflegegeldstufe 5 normierten Voraussetzungen herangezogen wird. Demnach liegen nur die Voraussetzungen für die Gewährung von Pflegegeld der Stufe 4 vor. Der Umstand, dass Maria S***** im Jahr 2000 viermal (allenfalls sechsmal) einen Alarm mittels Alarm-Armband gegeben hat, vermag daran nichts zu ändern, da es bei der Pflegegeldeinstufung nicht darauf ankommt, ob die pflegebedürftige Person etwa subjektiv das Bedürfnis nach ständiger Verfügbarkeit einer Pflegeperson hat, sondern ob diese Notwendigkeit objektiv besteht, um die Verwahrlosung des Betroffenen zu verhindern. Auch ein sechsmaliger Alarm im gesamten Jahr 2000, also im Durchschnitt alle zwei Monate - wäre nicht geeignet, das Erfordernis einer dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson zu begründen.Der Oberste Gerichtshof hat in einem teilweise vergleichbaren Fall (SSV-NF 13/16) bei einer bettlägrigen Person, die für Lagewechsel fremder Hilfe bedurfte und bei der eine Stuhl- und Harninkontinenz bestand, ausgesprochen, dass dieser Zustand für sich allein nicht die Annahme der Voraussetzungen für den Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5 rechtfertige, weil für die hiefür notwendigen Maßnahmen allenfalls im Rahmen der von der Pflegeperson bestimmten, in größeren Zeitabständen vorgenommenen Betreuungsleistungen Vorsorge getroffen werden könnte. Für die Erfüllung der Voraussetzungen der Stufe 5 wäre vielmehr erforderlich, dass Umstände vorliegen, die es erforderlich machten, dass sich eine Pflegeperson ständig in Bereitschaft halten müsse, um jederzeit für notwendige Betreuungsmaßnahmen zu sorgen. Auch ein (regelmäßiges) Umbetten, um etwa ein Wundliegen zu vermeiden, ist nicht unkoordinierbar (SSV-NF 14/64). In der Revision wird zur Begründung des Anspruchs auf Pflegegeld der Stufe 5 vorgebracht, dass Maria S***** insbesondere für die Verrichtung der Notdurft einer Unterstützung bedurft habe; da dies nicht auf bestimmte Zeiten oder auf bestimmte Intervalle einzuschränken oder gar vorhersehbar sei, aber auch andere Notfälle auftreten könnten, liege infolge der festgestellten Unfähigkeit der Klägerin, allein Lageänderungen vorzunehmen, auch die Notwendigkeit zeitlich unkoordinierbarer Betreuungsmaßnahmen vor. So wie beim Erfordernis der ständigen Anwesenheit einer Pflegeperson kann auch die Notwendigkeit der dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson nicht darauf gegründet werden, dass nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass irgendetwas passiert vergleiche SSV-NF 14/42; 10 ObS 80/01i = ARD 5285/12/2002). Das Erfordernis der Unterstützung bei der Verrichtung der Notdurft fand bereits bei der Ermittlung der Stundenwerte im Rahmen der funktionellen Beurteilung mit 30 Stunden pro Monat Berücksichtigung, sodass überhaupt die Schwelle von 180 Stunden überschritten wurde. Ebenso wie eine Addition der bei einer funktionellen Beurteilung ermittelten Stundenwerte mit den einer Mindesteinstufung nach Paragraph 4 a, BPGG zugrunde liegenden Zeitwerten ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0111678, RS0113680) ist es nicht möglich, den Aufwand im Zusammenhang mit der Verrichtung der Notdurft dadurch doppelt zu veranschlagen, dass er einerseits zur Überschreitung des Schwellenwerts von 180 Stunden und andererseits auch noch zur Begründung der für die Pflegegeldstufe 5 normierten Voraussetzungen herangezogen wird. Demnach liegen nur die Voraussetzungen für die Gewährung von Pflegegeld der Stufe 4 vor. Der Umstand, dass Maria S***** im Jahr 2000 viermal (allenfalls sechsmal) einen Alarm mittels Alarm-Armband gegeben hat, vermag daran nichts zu ändern, da es bei der Pflegegeldeinstufung nicht darauf ankommt, ob die pflegebedürftige Person etwa subjektiv das Bedürfnis nach ständiger Verfügbarkeit einer Pflegeperson hat, sondern ob diese Notwendigkeit objektiv besteht, um die Verwahrlosung des Betroffenen zu verhindern. Auch ein sechsmaliger Alarm im gesamten Jahr 2000, also im Durchschnitt alle zwei Monate - wäre nicht geeignet, das Erfordernis einer dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson zu begründen.

Der Revision ist somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Bei der Frage, ob ein Kostenersatzanspruch aus Billigkeit besteht, sind neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen auch die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles zu beachten. Tatsächliche Schwierigkeiten scheiden im Revisionsverfahren schon deshalb aus, weil der Tatsachenbereich in diesem Verfahrensstadium nicht überprüft werden kann. Besondere rechtliche Schwierigkeiten liegen im Hinblick auf die zitierte ständige Rechtsprechung jedenfalls nicht vor. Ein Kostenersatz aus Billigkeit hat daher nicht stattzufinden.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG. Bei der Frage, ob ein Kostenersatzanspruch aus Billigkeit besteht, sind neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen auch die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles zu beachten. Tatsächliche Schwierigkeiten scheiden im Revisionsverfahren schon deshalb aus, weil der Tatsachenbereich in diesem Verfahrensstadium nicht überprüft werden kann. Besondere rechtliche Schwierigkeiten liegen im Hinblick auf die zitierte ständige Rechtsprechung jedenfalls nicht vor. Ein Kostenersatz aus Billigkeit hat daher nicht stattzufinden.