TE OGH 2002/10/23 3Ob244/02g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei U***** AG, *****, vertreten durch Dr. Christof Pöchhacker, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei T***** AG, *****, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld, Partnerschaft von Rechtsanwälten in Wien, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 23. Juli 2002, GZ 46 R 399/02w bis 403/02h-28, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 26. April 2002, 2. Mai 2002, 3. Mai 2002, 6. Mai 2002 und 8. Mai 2002, GZ 71 E 3331/02p-2, 5, 8, 12 und 16, abgeändert wurden, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der verpflichteten Partei wurde mit vollstreckbarer einstweiliger Verfügung zur Sicherung des Anspruchs der betreibenden Partei geboten, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, eine dauerhafte Herabsetzung der Endkundentarife der Österreich-Zone in der Geschäftszeit ("Peak") anzubieten, zu bewerben und/oder der Kundenverrechnung zugrunde zu legen, ohne über eine Genehmigung der Regulierungsbehörde zu verfügen.

Die betreibende Partei brachte im Antrag auf Bewilligung der Unterlassungsexekution gemäß § 355 EO und in nachfolgenden Strafanträgen vor, die verpflichtete Partei lege der Verrechnung mit einer Reihe bedeutender Kunden nach wie vor und dauerhaft in der Österreich-Zone in der Geschäftszeit Endkundentarife zugrunde, die unter den genehmigten Tarifen liegen. Mit der Republik Österreich bestehe eine Rahmenvereinbarung aus dem Jahr 1998, nach der ein Rabatt von 15 % auf Basis eines jährlichen Abnahmevolumens von 400 Mio S exklusive Umsatzsteuer ab 1. Jänner 1998 eingeräumt werde. Dieser Vereinbarung könnten Bundesministerien mit nachgeordneten bzw annexen Dienststellen beitreten. Diese Vereinbarung stehe nach wie vor in Geltung. Diese Rabattzusage sei nicht von der Regulierungsbehörde genehmigt.Die betreibende Partei brachte im Antrag auf Bewilligung der Unterlassungsexekution gemäß Paragraph 355, EO und in nachfolgenden Strafanträgen vor, die verpflichtete Partei lege der Verrechnung mit einer Reihe bedeutender Kunden nach wie vor und dauerhaft in der Österreich-Zone in der Geschäftszeit Endkundentarife zugrunde, die unter den genehmigten Tarifen liegen. Mit der Republik Österreich bestehe eine Rahmenvereinbarung aus dem Jahr 1998, nach der ein Rabatt von 15 % auf Basis eines jährlichen Abnahmevolumens von 400 Mio S exklusive Umsatzsteuer ab 1. Jänner 1998 eingeräumt werde. Dieser Vereinbarung könnten Bundesministerien mit nachgeordneten bzw annexen Dienststellen beitreten. Diese Vereinbarung stehe nach wie vor in Geltung. Diese Rabattzusage sei nicht von der Regulierungsbehörde genehmigt.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Unterlassungsexekution und erließ die beantragten Strafbeschlüsse.

Das Rekursgericht änderte diese Beschlüsse dahin ab, dass es alle Anträge der betreibenden Partei abwies. Es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige jeweils 20.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rechtsfragen zu lösen seien, denen zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukomme.

In rechtlicher Hinsicht führte die zweite Instanz aus, aus dem Exekutionstitel gehe hervor, dass Anlass für die Schaffung des Titels die Senkung sämtlicher Endkundentarife der Österreich-Zone in der Geschäftszeit durch die verpflichtete Partei gewesen sei. Die Endkundentarife seien sohin nicht nur gegenüber einem einzelnen Kunden (Rabatt) gesenkt worden, sondern generell. Nach den Behauptungen der betreibenden Partei liege nunmehr keine Änderung der Endkundentarife der verpflichteten Partei vor. Eine Einzelvereinbarung mit einem Endkunden könne niemals eine Tarifänderung bewirken.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist, nicht zulässig.

Die Unterlassungsexekution nach § 355 EO darf nur dann bewilligt werden, wenn das behauptete konkrete Verhalten des Verpflichteten titelwidrig ist. Es kommt daher nicht darauf an, was der Verpflichtete nach dem Gesetz, sondern, was er nach dem Exekutionstitel zu unterlassen hat. Dies gilt auch für die Verhängung weiterer Geldstrafen. Nur ein Verhalten, das gegen das Unterlassungsgebot des Titels verstößt, rechtfertigt die Verhängung einer weiteren Geldstrafe (Klicka in Angst, EO, § 355 Rz 9 mit Nachweisen aus der stRsp).Die Unterlassungsexekution nach Paragraph 355, EO darf nur dann bewilligt werden, wenn das behauptete konkrete Verhalten des Verpflichteten titelwidrig ist. Es kommt daher nicht darauf an, was der Verpflichtete nach dem Gesetz, sondern, was er nach dem Exekutionstitel zu unterlassen hat. Dies gilt auch für die Verhängung weiterer Geldstrafen. Nur ein Verhalten, das gegen das Unterlassungsgebot des Titels verstößt, rechtfertigt die Verhängung einer weiteren Geldstrafe (Klicka in Angst, EO, Paragraph 355, Rz 9 mit Nachweisen aus der stRsp).

Die Rechtsansicht der zweiten Instanz, gemäß § 18 Abs 6 TKG seien Rabattregelungen von der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde ausgenommen, kann zwar nicht gebilligt werden. Wie die Telekom-Control-Kommission in ihrem Bescheid vom 14. Jänner 1999, der dem Exekutionsantrag als Beilage B angeschlossen ist, zutreffend ausführt, bezieht sich der Satz "Rabattregelungen bleiben davon unberührt" in § 18 Abs 6 TKG nur auf den Satz davor ("Innerhalb einer Gebührenzone müssen die Entgelte einheitlich sein.") und ändert daher nichts an der Genehmigungspflicht.Die Rechtsansicht der zweiten Instanz, gemäß Paragraph 18, Absatz 6, TKG seien Rabattregelungen von der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde ausgenommen, kann zwar nicht gebilligt werden. Wie die Telekom-Control-Kommission in ihrem Bescheid vom 14. Jänner 1999, der dem Exekutionsantrag als Beilage B angeschlossen ist, zutreffend ausführt, bezieht sich der Satz "Rabattregelungen bleiben davon unberührt" in Paragraph 18, Absatz 6, TKG nur auf den Satz davor ("Innerhalb einer Gebührenzone müssen die Entgelte einheitlich sein.") und ändert daher nichts an der Genehmigungspflicht.

Damit ist jedoch für die betreibende Partei nichts gewonnen. Maßgeblich ist nämlich nicht, in welchen Fällen eine Genehmigungspflicht gemäß § 18 Abs 6 und 7 TKG besteht, sondern inwieweit gegen das in der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Verbot verstoßen wird. Von diesem Verbot wird nur erfasst, "eine dauerhafte Herabsetzung der Endkundentarife der Österreich-Zone in der Geschäftszeit ("Peak") anzubieten, zu bewerben und/oder der Kundenverrechnung zugrundezulegen, ohne über eine Genehmigung der Regulierungsbehörde zu verfügen". Das Begehren auf Erlassung eines darüber hinausgehenden generellen Verbots, jedwede Entgeltbestimmungen die aufgrund gesetzlicher Vorschriften genehmigungspflichtig sind, anzubieten, zu bewerben und/oder der Verrechnung mit ihren Kunden zugrundezulegen, so lange eine Genehmigung nicht erteilt wurde, wurde vom Titelgericht unangefochten abgewiesen (vgl 4 Ob 131/02x).Damit ist jedoch für die betreibende Partei nichts gewonnen. Maßgeblich ist nämlich nicht, in welchen Fällen eine Genehmigungspflicht gemäß Paragraph 18, Absatz 6 und 7 TKG besteht, sondern inwieweit gegen das in der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Verbot verstoßen wird. Von diesem Verbot wird nur erfasst, "eine dauerhafte Herabsetzung der Endkundentarife der Österreich-Zone in der Geschäftszeit ("Peak") anzubieten, zu bewerben und/oder der Kundenverrechnung zugrundezulegen, ohne über eine Genehmigung der Regulierungsbehörde zu verfügen". Das Begehren auf Erlassung eines darüber hinausgehenden generellen Verbots, jedwede Entgeltbestimmungen die aufgrund gesetzlicher Vorschriften genehmigungspflichtig sind, anzubieten, zu bewerben und/oder der Verrechnung mit ihren Kunden zugrundezulegen, so lange eine Genehmigung nicht erteilt wurde, wurde vom Titelgericht unangefochten abgewiesen vergleiche 4 Ob 131/02x).

Dies verkennt die betreibende Partei in ihren Ausführungen im Revisionsrekurs, soweit sie sich mit der Frage befasst, ob eine "dauerhafte Änderung des Tarifgefüges" iSd § 18 Abs 7 TKG vorliegt, bei der eine weitere Genehmigung der Entgelte durch die Regulierungsbehörde erforderlich ist. Ein derartiges Verhalten ist nicht von der einstweiligen Verfügung erfasst.Dies verkennt die betreibende Partei in ihren Ausführungen im Revisionsrekurs, soweit sie sich mit der Frage befasst, ob eine "dauerhafte Änderung des Tarifgefüges" iSd Paragraph 18, Absatz 7, TKG vorliegt, bei der eine weitere Genehmigung der Entgelte durch die Regulierungsbehörde erforderlich ist. Ein derartiges Verhalten ist nicht von der einstweiligen Verfügung erfasst.

Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass eine Einzelvereinbarung mit einem einzelnen, wenn auch wesentlichen Kunden nicht eine "dauerhafte Herabsetzung der Endkundentarife der Österreich-Zone in der Geschäftszeit ("Peak") darstelle, betrifft keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung. Ob nämlich die in einem Exekutionsantrag nach § 355 EO enthaltene konkrete Behauptung des Zuwiderhandelns ausreichend ist oder nicht, ist keine erhebliche Rechtsfrage (3 Ob 17/90 = RZ 1990/62; RIS-Justiz RS0004745). Eine auffallende Fehlbeurteilung durch das Rekursgericht, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte, liegt nicht vor. Demnach ist das Rechtsmittel zurückzuweisen.Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass eine Einzelvereinbarung mit einem einzelnen, wenn auch wesentlichen Kunden nicht eine "dauerhafte Herabsetzung der Endkundentarife der Österreich-Zone in der Geschäftszeit ("Peak") darstelle, betrifft keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung. Ob nämlich die in einem Exekutionsantrag nach Paragraph 355, EO enthaltene konkrete Behauptung des Zuwiderhandelns ausreichend ist oder nicht, ist keine erhebliche Rechtsfrage (3 Ob 17/90 = RZ 1990/62; RIS-Justiz RS0004745). Eine auffallende Fehlbeurteilung durch das Rekursgericht, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte, liegt nicht vor. Demnach ist das Rechtsmittel zurückzuweisen.