TE OGH 2002/10/25 1Ob191/02y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dkfm. Dr. Manfred M*****, vertreten durch Schuppich, Sporn & Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei J***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Berger, Saurer, Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien und Graz, wegen Feststellung und Anfechtung infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 290.691,34 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 19. März 2002, GZ 3 R 21/02s-28, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 27. November 2001, GZ 40 Cg 75/00s-23, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.441,57 EUR (darin 604,93 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft vom 20. 5. 1999 wurde der Kläger vom 1. 7. 1999 bis 30. 6. 2002 zum Vorstandsmitglied für die Bereiche Finanzen, EDV, Recht und Personal bestellt. Am gleichen Tag schlossen die Streitteile für diese Funktionsperiode einen "Anstellungsvertrag", der nach Punkt II innerhalb der ersten sechs Monate von beiden Seiten vorzeitig aufgelöst werden konnte. Im November 1999 hatte der Aufsichtsrat der beklagten Partei seinem damaligen Vorsitzenden ein Verhandlungsmandat zur Verlängerung der in Punkt II des Anstellungsvertrags vereinbarten "Probezeit" erteilt. Mit Schreiben vom 23. 12. 1999 willigte der Kläger unter den dort angeführten Bedingungen in die Verlängerung der "Probezeit" bis zum 30. 6. 2000 ein. Mit Schreiben vom 29. 3. 2000 sprach der Vorsitzende des Aufsichtsrats gegenüber dem Kläger - im Einklang mit der in der Verlängerungsvereinbarung festgelegten Kündigungsfrist - die Kündigung des Anstellungsvertrags zum 30. 6. 2000 aus. Der Kläger wurde ferner aufgefordert, seine Vorstandsfunktion mit schriftlicher Erklärung gegenüber dem Aufsichtsrat zurückzulegen. Darauf antwortete der Kläger mit Schreiben vom 4. 4. 2000, die Kündigung des Anstellungsvertrags wegen eines Verstoßes gegen zwingende Bestimmungen des Angestelltengesetzes nicht zu akzeptieren; er werde deshalb auch das Vorstandsmandat weiterhin ausüben. Am 12. 4. 2000 fasste der Aufsichtsrat zwei Umlaufbeschlüsse. Mit dem ersten wurde die Verlängerung der "Probezeit" bis zum 30. 6. 2000 genehmigt und "dem vom Herrn Vorsitzenden Ende März 2000 erklärten Widerruf des Vorstandsmandats und der vom Herrn Vorsitzenden erklärten Auflösung des Dienstverhältnisses" des Klägers "jeweils per 30. 6. 2000" zugestimmt. Mit dem zweiten wurde die Bestellung des Klägers zum Vorstandsmitglied aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung widerrufen und "das Dienstverhältnis" ebenso mit sofortiger Wirkung aufgelöst. Im Schreiben vom 13. 4. 2000 teilte der Vorsitzende des Aufsichtsrats dem Kläger mit, der Aufsichtsrat habe dessen Bestellung zum Vorstandsmitglied mit Umlaufbeschluss vom 12. 4. 2000 aus wichtigem Grund widerrufen. Diesem Widerruf widersprach der Kläger im Schreiben seines Bevollmächtigten vom 17. 4. 2000; er vertrat dort überdies den Standpunkt, der Anstellungsvertrag sei weiterhin aufrecht. Am 18. 5. 2000 fand eine außerordentliche Hauptversammlung der beklagten Partei statt. Dort berichtete der Vorsitzende des Aufsichtsrats über die mit dem Kläger vereinbarte Verlängerung der "Probezeit". Im Übrigen beantragte er, dem Kläger als Vorstandsmitglied das Vertrauen zu entziehen. Die Hauptversammlung entsprach diesem Antrag und fasste einen solchen Beschluss. Noch am gleichen Tag beschloss der Aufsichtsrat auf Grundlage des Beschlusses der Hauptversammlung, die Bestellung des Klägers zum Vorstandsmitglied infolge Entziehung des Vertrauens durch die Hauptversammlung gemäß § 75 Abs 4 AktG zu widerrufen. Darüber wurde der Kläger mit Schreiben des Vorsitzenden des Aufsichtsrats vom 18. 5. 2000 informiert.

Die wirtschaftliche Gesamtsituation der beklagten Partei war bei Bestellung des Klägers zum Vorstandsmitglied prekär. Dem Kläger gelang es "zum Jahresende 1999 hin bzw im 1. Quartal 2000", den Kreditrahmen der beklagten Partei, der zuvor nur noch mit "knapp unter 10 Mio S" für wenige Tage ausnützbar war, wieder "um jeweils 100 Mio S" bei zwei Banken zu erhöhen. Die Außenstände reduzierten sich bis zum Jahresende 1999 um 181 Mio S, obwohl gleichzeitig ein um 40 Mio S höherer Umsatz erzielt wurde. Im 1. Quartal 2000 wuchs der Umsatz um 20 % und der Gewinn um 50 %. Unmittelbar "vor dem de-facto-Ausscheiden" des Klägers bei der beklagten Partei Ende März 2000 erreichten "die Dividendenerhöhung sowie die Börsenentwicklung ... historische Höchststände". Dass "man im letzten Quartal 1999/1. Quartal 2000 den Forderungsabbau und/oder die Ausweitung der von der Beklagten ausnutzbaren Kreditrahmen noch schneller oder in noch größerem Umfang hätte bewerkstelligen können", als es vom Kläger mit einem Mitarbeiter "ohnehin realisiert" wurde, ist nicht feststellbar. Gleichfalls nicht feststellbar ist, dass die Haltung des Klägers zu beabsichtigten Verschmelzungsvorgängen, zum geplanten Abschluss eines Kaufvertrags betreffend die "Übernahme des Bürobetriebs" und des Beratungsvertrags einer Konzerngesellschaft mit einer anderen Gesellschaft, an der der Aufsichtsratsvorsitzende der beklagten Partei als Gesellschafter beteiligt war, oder der "allenfalls schon damals gehegte Plan" des Ausichtsratsvorsitzenden, selbst in den Vorstand der beklagten Partei einzuziehen, "zumindest mitursächlich" für den Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied und die Kündigung des Anstellungsvertrags waren. Die Willensbildung im Aufsichtsrat "erfolgte jedenfalls nahezu ausschließlich aufgrund der Darstellungen des Aufsichtsratsvorsitzenden" und seiner persönlichen Beurteilung der Qualität der Leistungen des Klägers. Er "monierte ... zunächst bloß das seiner Ansicht nach zu langsame und Zuwenig energische Vorgehen des Klägers beim Forderungsabbau bzw bei der Verbesserung der Liquidität der Beklagten". Schließlich kritisierte er auch den Inhalt "des zuvor von ihm selbst angeforderten schriftlichen Maßnahmenkataloges bzw der Aufgabenbeschreibung des Klägers". In der außerordentlichen Hauptversammlung der beklagten Partei am 18. 5. 2000 berichtete er als deren Vorsitzender, der Aufsichtsrat habe beschlossen, sich vom Kläger zu trennen. "Aktionärsanfragen über die Gründe dafür" beantwortete er auf folgende Weise:

"- ... Defizit ... im Fachbereich und Umsetzungsbereich;

- der über Wunsch des Aufsichtsrates ... (vom Kläger) ... über seinen Aufgabenbereich erstattete Bericht gehe nicht über das Niveau eines Betriebswirtschaftslehre-Studenten im zweiten Semester hinaus und sei in seiner Allgemeinheit für jedes Unternehmen anwendbar. ... (Teile dieses Berichts wurden sodann verlesen) ...

- zu ... Problemen der Gesellschaft im Forderungsbereich und Bereich der Bankenverbindlichkeiten war ... (der Kläger) ... vom Aufsichtsrat aufgefordert worden, Lösungen zu entwickeln und es habe acht Monate gedauert, bis das Problem überhaupt in Angriff genommen worden sei."

Der Kläger begehrte zuletzt die Feststellung, dass die von der beklagten Partei am 29./31. 3. 2000 ausgesprochene Kündigung des Anstellungsvertrags zum 30. 6. 2000 rechtsunwirksam sei, hilfsweise strebte er die Aufhebung dieser Kündigung als rechtsunwirksam an, weiters beantragte er die Feststellung, dass der Widerruf seiner Bestellung als Vorstandsmitglied der beklagten Partei vom 12. 4. und 18. 5. 2000 rechtsunwirksam sei, hilfsweise begehrte er die Aufhebung dieses Widerrufs als rechtsunwirksam. Er brachte im Wesentlichen vor, die Umlaufbeschlüsse des Aufsichtsrats vom 12. 4. und 18. 5. 2002 seien zu Unrecht ergangen. Die beklagte Partei habe im Geschäfts- und Kalenderjahr 1999 den besten Umsatz ihrer Geschichte erzielt. Von einer Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung im Sinne des § 75 Abs 4 AktG könne keine Rede sein. Er habe die alleinige Verantwortung als Finanzvorstand erst am 1. 9. 1999 übernommen. Seine schriftlichen Berichte an den Aufsichtsrat hätten in den persönlichen Gesprächen mit dessen Vorsitzenden nie eine Rolle gespielt. Die beleidigenden Äußerungen über diese Berichte in der außerordentlichen Hauptversammlung hätten nur eine unsachliche Stimmungsmache bezweckt. Unzutreffend sei, dass es acht Monate gedauert habe, bis der Abbau von Außenständen und Bankenverbindlichkeiten in Angriff genommen worden sei. Während seiner kurzen Tätigkeit als Vorstandsmitglied habe er das vorher unkontrollierte Wachstum der Außenstände unter Kontrolle gebracht, den Zuwachs an Bankenverbindlichkeiten abgebaut, neue Zahlungsbedingungen (gegenüber Kunden) implementiert, eine vom Aufsichtsrat akzeptierte mittelfristige Planung zum weiteren Forderungsabbau erarbeitet und erfolgreich Verhandlung mit Banken über den Verkauf von Forderungen eingeleitet. Daher habe ihm die Hauptversammlung das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen. Die wahren Gründe dafür lägen in sachlich gerechtfertigten Einwänden gegen einen Verschmelzungsplan, die beabsichtigte Übernahme von Bestandrechten einer Konzerngesellschaft, den Erwerb bestimmter Fahrnisse von dieser Gesellschaft und die Übernahme deren Beratungsvertrags mit einer weiteren Gesellschaft, zu deren Gesellschaftern der Vorsitzende des Aufsichtsrats der beklagten Partei gehört habe. Letzterer habe schon damals - später realisierte - Ambitionen gehabt, selbst in den Vorstand der beklagten Partei einzuziehen. Auch das sei ein Grund für die ablehnende Haltung ihm gegenüber gewesen. Die vereinbarte einseitige Kündigungsmöglichkeit des Anstellungsvertrags während der verlängerten "Probezeit" sei sittenwidrig und verstoße überdies gegen Bestimmungen des Angestelltengesetzes. Die mit dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats vereinbarte Verlängerung der "Probezeit" habe der Aufsichtsrat erst nachträglich sanktioniert. Eine so lange Rechtsunsicherheit zu seinen Lasten sei unzumutbar.

Die beklagte Partei wendete ein, das Angestelltengesetz sei nach dem Anstellungsvertrag nur subsidiär anzuwenden. Daher verdränge die vertragliche Sonderbestimmung zur Beendigung des Anstellungsvertrags die Anwendung des Angestelltengesetzes. Schriftliche Berichte des Klägers an den Aufsichtsrat über unternehmensbezogene Pläne und Zielsetzungen seien in ihrer Allgemeinheit und Belanglosigkeit kaum überbietbar gewesen. Der Aufsichtsrat habe sich für die Abberufung des Klägers als Vorstandsmitglied auf wichtige Gründe gestützt. Die Hauptversammlung habe dem Kläger nach § 75 Abs 4 AktG mit überwältigender Mehrheit das Vertrauen als Vorstandsmitglied entzogen. Dieser Beschluss beruhe keineswegs auf offenbar unsachlichen Gründen. Die vom Kläger behaupteten Gründe für seine Abberufung seien weder für die Beendigung seiner Vorstandstätigkeit noch für die vorzeitige Auflösung des Anstellungsvertrags von Bedeutung gewesen.

Das Erstgericht erkannte, der Anstellungsvertrag habe "ungeachtet des Kündigungsschreibens des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden" der beklagten Partei vom 29. 3. 2000 fortbestanden. Es sprach ferner aus, dass der mit den beiden Umlaufbeschlüssen des Aufsichtsrats der beklagten Partei vom 12. 4. 2000 und 18. 5. 2000 ausgesprochene Widerruf der Bestellung das Klägers zum Vorstandsmitglied der beklagten Partei unwirksam sei. Das auf die Umlaufbeschlüsse bezogene Feststellungshauptbegehren wies es ab. Zwischen der körperschaftlichen Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstands der beklagten Partei und dem Anstellungsvertrag sei zu unterscheiden. Dieser Vertrag sei mangels persönlicher Abhängigkeit des Klägers kein Arbeitsvertrag, sondern ein freier Dienstvertrag. Das Vertragsverhältnis sei durch das Kündigungsschreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 29. 3. 2000 nicht aufgelöst worden. Eine Kündigung habe wirksam nur der Aufsichtsrat aussprechen können. Dessen Vorsitzender habe vollmachtslos agiert. Ein solcher Akt könne zwar nachträglich genehmigt werden, die Rückwirkung der Genehmigung dürfe jedoch nicht den Zweck der Kündigungsfrist und des Kündigungstermins vereiteln. Die Genehmigung müsse daher dem Gekündigten so rechtzeitig zugehen, dass die Kündigungsfrist und der Kündigungstermin noch gewahrt seien; andernfalls werde die vollmachtslos ausgesprochene Kündigung wegen ihrer Bedingungsfeindlichkeit nicht wirksam. Das Kündigungsschreiben sei dem Kläger zwar noch vor dem 31. 3. 2000 - also rechtzeitig - zugegangen, der Aufsichtsrat habe diese Willenserklärung aber erst während der Kündigungsfrist am 12. 4. 2000 genehmigt. Da die vereinbarte Kündigungsfrist von drei Monaten ab der Genehmigung bis zum 30. 6. 2000 nicht mehr habe ablaufen können, sei die Kündigung rechtsunwirksam. Die Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung sei nicht zulässig, das Urteilsbegehren sei jedoch nach dem geltend gemachten Klagegrund als solches auf Feststellung des Fortbestands des Anstellungsverhältnisses auszulegen. Die auf § 75 Abs 4 AktG gestützte Klage sei eine Rechtsgestaltungsklage. Der Widerruf des Vorstandsmandats des Kläger durch den Aufsichtsrat vom 12. 4. 2000 sei rechtsunwirksam, weil ein wichtiger Grund dafür nicht bestanden habe. Der Widerruf vom 18. 5. 2000 sei schon deshalb rechtsunwirksam, weil gemäß § 75 Abs 4 AktG die beiden Beschlüsse vom 12. 4. 2000 bis zur Entscheidung über deren Unwirksamkeit wirksam gewesen seien. Dem Kläger sei aber auch der Beweis gelungen, dass ihm die Hauptversammlung am 18. 5. 2000 das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen habe. Die vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats dort erhobenen Vorwürfe hätten einer sachlichen Grundlage entbehrt. Der vom Aufsichtsrat auf diesen Beschluss der Hauptversammlung gestützte Widerruf sei daher als rechtsunwirksam aufzuheben.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil ab und fasste es - unter Einschluss seiner unbekämpften Teile - insgesamt wie folgt:

"Der aufgrund von zwei Umlaufbeschlüssen des Aufsichtsrates der Beklagten vom 12. April 2000 ausgesprochene Widerruf der Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstandes der Beklagten wird als rechtsunwirksam aufgehoben.

Hingegen wird das Klagemehrbegehren,

1) es werde festgestellt, dass die am 29./31. März 2000 seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung des zwischen den Streitteilen bestehenden Anstellungsvertrages zum 30. Juni 2000 rechtsunwirksam sei, in eventu: die am 29./31. März 2000 seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung des zwischen den Streitteilen bestehenden Anstellungsvertrages zum 30. Juni 2000 werde als rechtsunwirksam aufgehoben, und

2) es werde festgestellt, dass der Widerruf der Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstandes der Beklagten vom 12. April 2000 und vom 18. Mai 2000 rechtsunwirksam sei, in eventu: der Widerruf der Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstandes der Beklagten vom 18. Mai 2000 werde als rechtsunwirksam aufgehoben,

abgewiesen."

Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Nach dessen Ansicht wurde der Anstellungsvertrag zwischen den Streitteilen vom Erstgericht zutreffend als freier Dienstvertrag qualifiziert. Der Kläger sei daher mangels Beschäftigung im Rahmen eines Abhängigkeitsverhältnisses nicht als Arbeitnehmer anzusehen. Er habe auch keine arbeitnehmerähnliche Stellung. Es seien daher nur jene arbeitsrechtlichen Normen analog anwendbar, die nicht den Schutz des sozial Schwächeren wegen der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers bezweckten. Daher sei die Vereinbarung, wonach der Anstellungsvertrag innerhalb der ersten sechs Monate von beiden Seiten vorzeitig aufgelöst werden könne, ungeachtet der Bestimmungen des § 1158 Abs 2 ABGB und des § 19 Abs 2 AngG zulässig und wirksam. Die nachfolgende Ergänzung sei nicht als Verlängerung der Probezeit, sondern als Vereinbarung von Kündigungsklauseln für den befristeten Anstellungsvertrag zu beurteilen. Von der Frage nach der Vertragsmäßigkeit der Kündigung sei deren Wirkung zu unterscheiden. Die Kündigung sei eine einseitige, empfangs-, jedoch nicht annahmebedürftige Willenserklärung mit rechtsgestaltender Wirkung. Auch ein freier Dienstvertrag werde durch eine Kündigung ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit zu dem in der Willenserklärung angeführten Zeitpunkt aufgelöst. Bei einer nicht vertragsgemäßen Kündigung habe der freie Dienstnehmer nur einen Schadenersatzanspruch. Eine bedingte Kündigung sei unwirksam, soweit der Eintritt der Bedingung nicht vom Willen des Erklärungsempfängers abhänge. Von einer bedingten Kündigung sei jedoch eine zunächst vollmachtslos ausgesprochene, jedoch vom Vertretenen noch während der Kündigungsfrist - also noch vor dem Kündigungstermin - genehmigte Kündigung zu unterscheiden. Eine solche Kündigung sei bis zur Genehmigung schwebend unwirksam, die Genehmigung wirke auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aber auch dann zurück, wenn sie innerhalb der Kündigungsfrist erfolgt sei. Nur eine erst nach dem Kündigungstermin genehmigte, ursprünglich vollmachtslos ausgesprochene Kündigung entfalte keine Auflösungswirkung. Die Genehmigung könne gegenüber dem Dritten, aber auch gegenüber dem Scheinvertreter erklärt werden. Für die Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers sei nach § 75 iVm § 97 Abs 1 AktG ausschließlich der Aufsichtsrat der beklagten Partei kompetent gewesen. Da das Kündigungsschreiben seines Vorsitzenden vom 29. 3. 2000 durch keinen Aufsichtsratsbeschluss gedeckt gewesen sei, habe der Vorsitzende vollmachtslos gehandelt. Die Kündigung sei somit bis zur Genehmigung durch den Aufsichtsrat am 12. 4. 2000 schwebend unwirksam gewesen. Wegen des Genehmigungsbeschlusses, an dem der Vorsitzende des Aufsichtsrats selbst mitgewirkt habe, sei die Kündigung des Anstellungsvertrags zum 30. 6 2000 rechtswirksam. Dagegen lasse sich ein arbeitsrechtlicher Schutzgedanke nicht erfolgreich ins Treffen führen, weil nicht die Kündigung eines Arbeitsvertrags, sondern die eines freien Dienstvertrags zu beurteilen sei. In der Entscheidung 2 Ob 182/01f habe der Oberste Gerichtshof eine Heilungswirkung der nachträglichen Genehmigung einer vollmachtslos ausgesprochenen Kündigung eines Bestandverhältnisses nur mit dem Argument verneint, die Genehmigung sei nicht mehr rechtzeitig vor Ablauf des Kündigungstermins erfolgt.Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Nach dessen Ansicht wurde der Anstellungsvertrag zwischen den Streitteilen vom Erstgericht zutreffend als freier Dienstvertrag qualifiziert. Der Kläger sei daher mangels Beschäftigung im Rahmen eines Abhängigkeitsverhältnisses nicht als Arbeitnehmer anzusehen. Er habe auch keine arbeitnehmerähnliche Stellung. Es seien daher nur jene arbeitsrechtlichen Normen analog anwendbar, die nicht den Schutz des sozial Schwächeren wegen der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers bezweckten. Daher sei die Vereinbarung, wonach der Anstellungsvertrag innerhalb der ersten sechs Monate von beiden Seiten vorzeitig aufgelöst werden könne, ungeachtet der Bestimmungen des § 1158 Abs 2 ABGB und des § 19 Abs 2 AngG zulässig und wirksam. Die nachfolgende Ergänzung sei nicht als Verlängerung der Probezeit, sondern als Vereinbarung von Kündigungsklauseln für den befristeten Anstellungsvertrag zu beurteilen. Von der Frage nach der Vertragsmäßigkeit der Kündigung sei deren Wirkung zu unterscheiden. Die Kündigung sei eine einseitige, empfangs-, jedoch nicht annahmebedürftige Willenserklärung mit rechtsgestaltender Wirkung. Auch ein freier Dienstvertrag werde durch eine Kündigung ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit zu dem in der Willenserklärung angeführten Zeitpunkt aufgelöst. Bei einer nicht vertragsgemäßen Kündigung habe der freie Dienstnehmer nur einen Schadenersatzanspruch. Eine bedingte Kündigung sei unwirksam, soweit der Eintritt der Bedingung nicht vom Willen des Erklärungsempfängers abhänge. Von einer bedingten Kündigung sei jedoch eine zunächst vollmachtslos ausgesprochene, jedoch vom Vertretenen noch während der Kündigungsfrist - also noch vor dem Kündigungstermin - genehmigte Kündigung zu unterscheiden. Eine solche Kündigung sei bis zur Genehmigung schwebend unwirksam, die Genehmigung wirke auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aber auch dann zurück, wenn sie innerhalb der Kündigungsfrist erfolgt sei. Nur eine erst nach dem Kündigungstermin genehmigte, ursprünglich vollmachtslos ausgesprochene Kündigung entfalte keine Auflösungswirkung. Die Genehmigung könne gegenüber dem Dritten, aber auch gegenüber dem Scheinvertreter erklärt werden. Für die Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers sei nach § 75 in Verbindung mit § 97 Abs 1 AktG ausschließlich der Aufsichtsrat der beklagten Partei kompetent gewesen. Da das Kündigungsschreiben seines Vorsitzenden vom 29. 3. 2000 durch keinen Aufsichtsratsbeschluss gedeckt gewesen sei, habe der Vorsitzende vollmachtslos gehandelt. Die Kündigung sei somit bis zur Genehmigung durch den Aufsichtsrat am 12. 4. 2000 schwebend unwirksam gewesen. Wegen des Genehmigungsbeschlusses, an dem der Vorsitzende des Aufsichtsrats selbst mitgewirkt habe, sei die Kündigung des Anstellungsvertrags zum 30. 6 2000 rechtswirksam. Dagegen lasse sich ein arbeitsrechtlicher Schutzgedanke nicht erfolgreich ins Treffen führen, weil nicht die Kündigung eines Arbeitsvertrags, sondern die eines freien Dienstvertrags zu beurteilen sei. In der Entscheidung 2 Ob 182/01f habe der Oberste Gerichtshof eine Heilungswirkung der nachträglichen Genehmigung einer vollmachtslos ausgesprochenen Kündigung eines Bestandverhältnisses nur mit dem Argument verneint, die Genehmigung sei nicht mehr rechtzeitig vor Ablauf des Kündigungstermins erfolgt.

Die Bestellung sowie die Abberufung des Vorstands einer Aktiengesellschaft sei gemäß § 75 AktG eine Kompetenz deren Aufsichtsrats. In § 75 Abs 4 AktG seien die Gründe für den Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied geregelt, dort sei ferner normiert, dass ein Widerruf wirksam sei, solange über seine Unwirksamkeit nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Daher führe ein Widerruf - ungeachtet der Frage nach seiner Berechtigung - zum Funktionsverlust; dieser trete mangels Annahmebedürftigkeit der Widerrufserklärung bereits mit der Verständigung des betroffenen Vorstandsmitglieds ein. Sei dessen nachfolgende rechtsgestaltende Anfechtungsklage erfolgreich, so entfalle der Funktionsverlust rückwirkend. Das Vorstandsmitglied erlange dann wieder die vorherige Position mit als ununterbrochen geltender Amtszeit. Im Anfechtungsprozess nach § 75 Abs 4 AktG könne sich die Gesellschaft nur auf die Gründe stützen, die dem Beschluss des Aufsichtsrats zugrunde lägen. Andere Widerrufsgründe könnten nur nachgeschoben werden, soweit sie auf einem weiteren Beschluss des Aufsichtsrats beruhten. Der Aufsichtsrat könne den Widerruf eines Vorstandsmandats allein darauf stützen, dass die Hauptversammlung dem betroffenen Vorstandsmitglied das Vertrauen entzogen habe. Dann habe im Anfechtungsprozess der Kläger zu beweisen, dass die Entziehung des Vertrauens aus offenbar unsachlichen Gründen erfolgt sei. Der Begriff "offenbar" in § 75 Abs 4 AktG sei gleichbedeutend mit "offensichtlich". Die Unsachlichkeit müsse also für jeden verständigen Dritten einsichtig sein. Die Entziehung des Vertrauens sei dann unsachlich, wenn sie nur als Vorwand für eine willkürliche Zurücksetzung des betroffenen Vorstandsmitglieds diene, weil die Hauptversammlung ihr Vertrauen zu ihm wegen dessen Geschäftsführung gar nicht habe verlieren können. Die Entziehung des Vertrauens sei auch dann rechtswidrig, wenn sie willkürlich und haltlos oder wegen der damit verfolgten Zwecke sittenwidrig sei oder etwa gegen Treu und Glauben verstoße. Eine in der Frage nach der sachlichen Berechtigung bloß zweifelhafte Entziehung des Vertrauens könne daher nicht mit Erfolg angefochten werden. Ein solcher Rechtsakt der Hauptversammlung sei auch dann nicht unsachlich, wenn das abberufene Vorstandsmitglied bei Meinungsverschiedenheiten über wesentliche unternehmensbezogene Entscheidungen objektiv Recht gehabt hätte. Der mangelnde Beweis der offenkundigen Unsachlichkeit der Entziehung des Vertrauens falle dem Kläger zur Last. Beim Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied am 12. 4. 2000 aus wichtigem Grund sei nach den getroffenen Feststellungen der Widerrufsgrund der "Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung" gemeint gewesen. Dieser Widerruf sei ab dessen Zugang an den Kläger schwebend wirksam gewesen. Da der Kläger diesen Widerruf als grundlos bemängelt habe, sei mit einem andauernden Schwebezustand und mit einer Anfechtungsklage zu rechnen gewesen. Dürfe aber die beklagte Partei in einem Anfechtungsprozess nur Widerrufsgründe nachschieben, denen ein weiterer Beschluss des Aufsichtsrats als Stütze diene, so seien das Misstrauensvotum der Hauptversammlung vom 18. 5. 2000 und der auf diesen Vertrauensentzug gestützte Beschluss des Aufsichtsrats vom 18. 5. 2000 - entgegen der Ansicht des Erstgerichts - formal zulässig und wirksam gewesen. Der Ausspruch des Erstgerichts über die Aufhebung des Widerrufs des Vorstandsmandats des Klägers vom 12. 4. 2000 sei in Rechtskraft erwachsen. Zu überprüfen sei daher nur der Widerrufsbeschluss des Aufsichtsrats vom 18. 5. 2000. Insofern sei dem Kläger der Beweis, dass ihm die Hauptversammlung - als Grundlage dieses Widerrufsbeschlusses - das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen habe, nicht gelungen. Die vom Kläger für die Entziehung des Vertrauens behaupteten Gründe seien - den getroffenen Negativfeststellungen zufolge - nicht erwiesen. Selbst wenn Meinungsverschiedenheiten über die Lösung unternehmensbezogener Fragen für die Entziehung des Vertrauens durch die Hauptversammlung mitursächlich gewesen sein sollten, wären solche Gründe auch dann nicht als offenbar unsachlich anzusehen, wenn objektiv gewichtigere Erwägungen für die Richtigkeit des Standpunkts des Klägers gesprochen hätten. Nicht erwiesen sei die Behauptung, der Vorsitzende des Aufsichtsrats habe selbst in den Vorstand der beklagten Partei einziehen wollen und die Abberufung des Klägers deshalb betrieben. In Würdigung aller Feststellungen seien die für die Entziehung des Vertrauens maßgebenden Vorwürfe gegen den Kläger "sachlich allenfalls nicht oder nur teilweise" berechtigt gewesen. Eine offenbare Unsachlichkeit dieser Gründe sei nicht erkennbar. Allein die "sogenannten Strategiepapiere des Klägers" als für den Finanzbereich der Gesellschaft zuständiges Vorstandsmitglied hätten an der "Qualität und am Nutzen dieser Konzepte" zweifeln lassen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs "aus jüngerer Zeit" zur Frage nach der Wirksamkeit einer vollmachtslos ausgesprochenen, aber noch vor dem Kündigungstermin vom Vertretenen genehmigten Kündigung eines freien Dienstvertrags vorliege.

Die Revision ist wegen des vom Berufungsgericht angeführten Grundes zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

1. Kündigung eines freien Dienstvertrags

1. 1. Der Oberste Gerichtshof erkannte in der Entscheidung 4 Ob 142/53 (= Arb 5.811), der Mangel der Ermächtigung zur Abgabe einer dienstrechtlichen Erklärung werde durch die nachträgliche Genehmigung des Handelns ohne Vertretungsmacht seitens des Vertretenen rückwirkend saniert. Das gelte auch für den Ausspruch einer Kündigung (4 Ob 111/61) oder Entlassung (4 Ob 41/64 = Arb 7.960), so etwa auch dann, wenn die Entlassung zunächst durch einen nicht statutengemäß zusammengesetzten und daher seine Kompetenz überschreitenden Vereinsvorstand erklärt wurde (4 Ob 41/64 = Arb 7.960). Diese Ansicht wird im Schrifttum geteilt (Apathy in Schwimann, ABGB² § 1016 Rz 2; Pfeil in Schwimann aaO § 1159c Rz 11; Stanzl in Klang IV/1 853; Strasser in Rummel, ABGB³ §§ 1016, 1017 Rz 15). Krejci (in Rummel aaO §§ 1158-1159c Rz 61) und Schönbauer (RdW 1999, 603) machen die Einschränkung, eine nachträgliche Genehmigung dürfe den Zweck bestehender Kündigungsfristen und -termine nicht unterlaufen. Das bedeutet nach Schönbauer (aaO), die "nachträgliche Heilungsmöglichkeit von vollmachtslos ausgesprochenen Kündigungen" solle nur dann greifen, wenn "die nachträgliche Genehmigung zu einem Zeitpunkt erfolgt" sei, ab dem noch "die volle Kündigungsfrist" verstreichen habe können. Dieses Ergebnis wird mit der Schutzbedürftigkeit von Dienstnehmern begründet, die auf ihr "Dienstverhältnis in der Regel existentiell angewiesen" seien. Die Lage solcher Dienstnehmer dürfe nicht durch "unwägbare Ungewissheiten erschwert werden".

1. 2. Nach herrschender Meinung sind Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft nicht Arbeitnehmer im Sinne des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes, weil sie "in keinem abhängigen Arbeitsverhältnis" stehen. Anstellungsverträge begründeten lediglich freie Dienstverhältnisse. Bei der deutlichen Mehrheit der Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften könne keine Rede davon sein, dass sie sich bei ihrer Erwerbstätigkeit nach ihrer wirtschaftlichen Situation in einer gleichen oder ähnlichen Lage befänden wie die breite Masse der Arbeitnehmer und deshalb gleichfalls ein erhebliches Maß an sozialer Schutzbedürftigkeit aufwiesen. Solche Dienstnehmer seien augenscheinlich in der Lage, sich eine "standesgemäße" Rechts- und Einkommensposition am Verhandlungstisch zu verschaffen; des Schutzes arbeitsrechtlicher Vorschriften bedürften sie nicht. Sie hätten eine unternehmergleiche Stellung. Dem Vorstand komme die "oberste Unternehmerfunktion" zu. Es mangle daher am Merkmal wirtschaftlicher Unselbständigkeit. Nach solchen Erwägungen sei die Erwerbstätigkeit von Vorstandsmitgliedern auch nicht als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren. Sollte in Grenzfällen eine wirtschaftlich unselbständigen Arbeitnehmern ähnliche Schutzbedürftigkeit bestehen, müssten die Gründe für eine solche Ausnahme von der Regel behauptet werden (SZ 69/103 mzwN).

1. 3. Der Kläger behauptete nicht, er bedürfe wegen bestimmter, seine wirtschaftliche Lage als (ehemaliges) Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft charakterisierender Tatsachen des gleichen Rechtsschutzes aus sozialen Erwägungen wie die breite Masse der Arbeitnehmer, die ihrer Erwerbstägigkeit in wirtschaftlicher Abhängigkeit vom (jeweiligen) Dienstgeber nachgehen. Vor diesem Hintergrund wäre auch im Licht der unter 1. 1. referierten Ausführungen Schönbauers nicht begründbar, weshalb gerade im Anlassfall nicht der durch die bisherige (ältere) arbeitsrechtliche Rechtsprechung geprägte allgemeine Grundsatz fortgeschrieben werden sollte, dass der Mangel der Ermächtigung zur Abgabe einer dienstrechtlichen Erklärung durch die nachträgliche Genehmigung des Handelns ohne Vertretungsmacht seitens des Vertretenen rückwirkend saniert wird. Ob dieses Ergebnis auch bei Arbeitnehmern sachgerecht erscheint, die wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit eines besonderen Rechtsschutzes nach sozialen Erwägungen bedürfen, muss hier nicht geprüft werden.

1. 4. Der Kläger beruft sich für seine - der soeben erläuterten Rechtslage widersprechende - Ansicht auf die Auffassung Schönbauers und meint, es sei auch ihm ein "Interesse an der sofortigen Erkennbarkeit der Rechtslage" zuzubilligen, weshalb ihm die Genehmigung der vollmachtslos ausgesprochenen Kündigung durch den Aufsichtsrat "so rechtzeitig" hätte zugehen müssen, "dass Kündigungsfrist und Kündigungstermin gewahrt" geblieben wären, hätte er doch sonst "keinerlei Dispositionen über seine weitere berufliche Zukunft treffen können, ohne etwa Gefahr zu laufen, in einem aus Anlass des Ausspruchs der Kündigung neu eingegangenen anderen Vertragsverhältnis vertragsbrüchig zu werden". Damit will der Kläger einen Standard an Rechtsschutz für sich in Anspruch nehmen, der allenfalls für wirtschaftlich abhängige Arbeitnehmer sachgerecht ist, dessen er jedoch in seiner unternehmergleichen Stellung als Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach den Erwägungen unter 1. 1. bis 1. 3. nicht bedarf. Solchen Personen ist auch zumutbar, einen - hier ohnehin verhältnismäßig kurzen - rechtlichen Schwebezustand in Kauf zu nehmen und darauf vertragliche Vorsorgen bei Vereinbarungen mit einem neuen Vertragspartner zu gründen.

Der Kläger meint im Übrigen, die Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden sei mit "absoluter Nichtigkeit" belastet, weil "der Kündigung im Zeitpunkt ihres Ausspruchs ein entsprechender Beschluss des Aufsichtsrats" nicht zugrunde gelegen sei. Er will damit offenkundig zum Ausdruck bringen, die Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden sei geradezu ein rechtliches Nichts, weil dieser auch bei Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses lediglich als "Überbringer der Erklärung" hätte fungieren können.

Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft bestellt deren Vorstandsmitglieder nach § 75 Abs 1 AktG auf höchstens fünf Jahre. Diese Bestellung ist ein einseitiger körperschaftsrechtlicher Akt (SZ 71/77), der als einseitiges Rechtsgeschäft in Gestalt eines Beschlusses als Gesamtakt des Kollegialorgans Aufsichtsrat nicht einem schuldrechtlichen Vertrag, sondern einer Wahl vergleichbar ist (4 Ob 163/02b). Ein solcher einseitiger körperschaftsrechtlicher Akt ist auch die Abberufung aus dem Vorstand durch den Aufsichtsrat gemäß § 75 Abs 4 AktG (SZ 71/77). Nach § 75 Abs 1 letzter Satz AktG gelten die Vorschriften über die Bestellung eines Vorstandsmitglieds sinngemäß für den Anstellungsvertrag, was etwa für die Willensbildung für den Abschluss eines solchen Vertrags Bedeutung erlangt. Der Aufsichtsrat ist ferner gemäß § 97 Abs 1 AktG befugt, die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit den Vorstandsmitgliedern zu vertreten und gegen diese die von der Hauptversammlung beschlossenen Rechtsstreitigkeiten zu führen. Demnach kommt dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft bei der Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern, aber auch bei der korporativen Willensbildung bei Anstellungsverträgen - so etwa auch im Fall der Kündigung eines solchen Vertrags bei gleichzeitiger Abberufung als Vorstandsmitglied (SZ 48/79) - zentrale Bedeutung zu. Die Kündigung eines Anstellungsvertrags fällt nach der ratio der Entscheidung 2 Ob 356/74 (= SZ 48/79) aber auch dann in die Kompetenz des Aufsichtsrats, wenn sie der Abberufung als Vorstandsmitglied vorangeht. Dieser Fall trifft hier zu, weil der Widerruf der Bestellung des Klägers zum Vorstandsmitglied erst am 18. 5. 2000 wirksam beschlossen wurde. Nach der soeben erörterten Rechtslage ist - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht plausibel begründbar, dass Rechtshandlungen des Aufsichtsratsvorsitzenden, die in den Kompetenzbereich des Aufsichtsrats als Kollegialorgan gefallen wären, selbst im Falle ihrer nachträglichen Genehmigung durch den Aufsichtsrat als rechtliches Nichts anzusehen seien. Für den Prozessstandpunkt des Klägers lässt sich - entgegen seiner Meinung - auch die Entscheidung 2 Ob 182/01f nicht erfolgreich ins Treffen führen, weil sich diese, wie schon das Berufungsgericht hervorhob, auf die Frage nach der Wirksamkeit der Genehmigung einer vollmachtslos erklärten Kündigung eines Bestandverhältnisses erst nach Verstreichen des Kündigungstermins bezieht.

Der Kläger beruft sich schließlich noch darauf, dass "auch die mit der Vereinbarung der Probezeit des Klägers bis zum 30. Juni 2000 verbundene Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit bei Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden am 29. März 2000 nicht durch einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss gedeckt gewesen" sei. Darauf ist zu entgegnen, dass insofern die voranstehenden Erwägungen zur nachträglichen Genehmigung vollmachtslosen Handelns durch den Aufsichtsrat gleichfalls gelten. In diesem Kontext ist ferner darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat seinem Vorsitzenden im November 1999 ein Verhandlungsmandat zur Verlängerung der in Punkt II des Anstellungsvertrags vereinbarten "Probezeit" erteilt hatte.

Die bisherigen Erwägungen sind somit dahin zusammenzufassen, dass der Auffassung des Berufungsgerichts beizutreten ist, wonach die Genehmigung der Kündigung des Anstellungsvertrags auf den Zeitpunkt ihrer Erklärung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zurückwirkt, weil dessen Willenserklärung wegen ihrer schließlichen Genehmigung durch den Aufsichtsrat nach allgemeinen Grundsätzen des Vertretungsrechts rückwirkend Rechtswirksamkeit erlangte.

2. Entziehung des Vertrauens durch die Hauptversammlung

Der erkennende Senat erörterte in der Entscheidung 1 Ob 294/97k (= SZ 71/77) ausführlich die Voraussetzungen der Rechtswirksamkeit der Entziehung des Vertrauens durch die Hauptversammlung und der nachfolgenden, auf dieses Misstrauensvotum gestützten Abberufung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft durch einen Beschluss des Aufsichtsrats. Nach dem Ergebnis dieser Entscheidung darf die Entziehung des Vertrauens als Voraussetzung ihrer Rechtswirksamkeit nur nicht offensichtlich willkürlich erfolgt sein.

Der Kläger versucht die in der Entscheidung 1 Ob 294/97k erörterten Grundsätze zur Beweislast in Zweifel zu ziehen und meint, es müsse genügen, wenn die von ihm bewiesenen Tatsachen "berechtigte Zweifel an der sachlichen Motivation der Entscheidung der Hauptversammlung" weckten, hätten doch der Vorsitzende des Aufsichtsrats und dessen Stellvertreter gemeinsam die Aktienmehrheit gehalten. Wegen "dieser Personalunion innerhalb der Organe der geklagten Partei könnte die im forum internum stattgefundene Willensbildung der Hauptversammlung vom Kläger niemals unter Beweis gestellt werden". Dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats und dessen Stellvertreter die Aktienmehrheit gehalten hätten, steht nicht fest. Eine solche Tatsache wäre aber auch nicht entscheidungswesentlich. Dass Großaktionäre in den Gesellschaftsorganen die durch ihren Kapitaleinsatz determinierten Interessen verfolgen dürfen, ist selbstverständlich. Es ist daher legitim, wenn Großaktionäre durch ihre Erklärungen und ihr Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung die Voraussetzungen für die Abberufung eines Vorstandsmitglieds schaffen wollen, solange diese Interessenverfolgung nicht in ein Misstrauensvotum der Generalversammlung gegen ein Vorstandsmitglied aus offenbar unsachlichen Gründen mündet. Dafür, dass die vom Kläger bezeichneten Personen zusammengewirkt hätten, um ihn ohne jede sachliche Begründung - also offensichtlich willkürlich - seiner Vorstandsfunktion zu entkleiden, mangelt es an Grundlagen in den getroffenen Feststellungen. Auch der Umstand, dass das Unternehmen der beklagten Partei während des Zeitraums der Tätigkeit des Klägers florierte, zwingt nicht zur Annahme einer offenkundigen Unsachlichkeit der Entziehung des Vertrauens durch die Generalversammlung. Soweit der wirtschaftliche Erfolg eine Funktion des Umsatzes ist, beruht er offenkundig nicht auf dem Wirken des Klägers, war dieser doch nicht für die Sparten Werbung und Verkauf zuständig. Auch die Überzeugung, der Kläger hätte die in seinen Kompetenzbereich fallenden Agenden effizienter besorgen können, ist nicht schon für sich als offensichtlich unsachlich anzusehen. Insofern ist auch die Beurteilung der sogenannten "Strategiepapiere" des Klägers von Bedeutung.

Der erkennende Senat sieht sich somit nicht veranlasst, die Erwägungen der Entscheidung 1 Ob 294/97k zur Beweislast in ihr Gegenteil zu verkehren und - entsprechend den Revisionsausführungen - der beklagten Partei die Behauptungs- und Beweislast für die "Sachlichkeit des Vertrauensentzugs" aufzuerlegen. Die vom Berufungsgericht erzielte Lösung steht somit im Einklang mit den Leitlinien der Entscheidung 1 Ob 294/97k, die auf den Anlassfall auch zutreffend angewendet wurden. Es liegt auch der in der Revision gerügte Verfahrensmangel nicht vor, was gemäß § 510 Abs 3 ZPO keiner weiteren Begründung bedarf.

3. Ergebnis

Nach allen bisherigen Erwägungen ist der Revision nicht Folge zu geben, ist doch einerseits für den freien Dienstvertrag der Grundsatz fortzuschreiben, eine vollmachtslos ausgesprochene Kündigung werde durch die nachträgliche Genehmigung seitens des Geschäftsherrn noch vor dem Kündigungstermin rückwirkend saniert, andererseits ist aber auch an den Erwägungen der Entscheidung 1 Ob 294/97k zur Beweislast für den Nachweis einer offensichtlich willkürlichen Entziehung des Vertrauens gegenüber dem Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft durch deren Hauptversammlung festzuhalten.

4. Kosten

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO.