TE OGH 2002/10/28 1Ob218/02v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl M*****, vertreten durch Dr. Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr. Johann J*****, vertreten durch Dr. Maximilan Motschiunig, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen EUR 68.977,97 infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 6. Juni 2002, GZ 2 R 78/02m-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 13. März 2002, GZ 24 Cg 132/01w-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Abs 1 ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Beklagte brachte als rechtsfreundlicher Vertreter des Klägers gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 26. April 1999, mit dem über das Vermögen des Klägers der Konkurs eröffnet worden war, verspätet einen Rekurs ein, der als nicht fristgerecht erhoben zurückgewiesen wurde.

Der Kläger begehrte nunmehr Schadenersatz, weil bei rechtzeitigem Handeln des Rechtsvertreters das Konkursverfahren "nicht eröffnet worden" wäre.

Die beklagte Partei wendete insbesondere ein, auch ein rechtzeitig erhobener Rekurs hätte am Schadenseintritt nichts geändert.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Sowohl der Bestand der Konkursforderung als auch die Zahlungsunfähigkeit des Klägers seien vom antragstellenden Gläubiger ausreichend bescheinigt worden, weshalb davon auszugehen sei, dass das Rekursgericht die Entscheidung der ersten Instanz bestätigt hätte.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, dass die Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Es führte aus, die Kausalität der Fristversäumnis könne nach den Feststellungen des Erstgerichts nicht abschließend beurteilt werden; dennoch sei der Berufung ein Erfolg zu versagen, weil der behauptete Schaden von einem anrechenbaren "Sanierungsgewinn" des Klägers überstiegen werde.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, dass die Revision gemäß Paragraph 502, Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Es führte aus, die Kausalität der Fristversäumnis könne nach den Feststellungen des Erstgerichts nicht abschließend beurteilt werden; dennoch sei der Berufung ein Erfolg zu versagen, weil der behauptete Schaden von einem anrechenbaren "Sanierungsgewinn" des Klägers überstiegen werde.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei zeigt keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 2 ZPO auf; die Erwägungen des Berufungsgerichts über den "Sanierungsgewinn" sind allerdings für den Streitausgang unerheblich.Die außerordentliche Revision der klagenden Partei zeigt keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz 2, ZPO auf; die Erwägungen des Berufungsgerichts über den "Sanierungsgewinn" sind allerdings für den Streitausgang unerheblich.

Eine Unterlassung ist für einen konkreten Schadenserfolg dann ursächlich, wenn die (rechtzeitige) Vornahme einer bestimmten Handlung den Eintritt des schädigenden Erfolgs verhindert hätte. Die Kausalität ist demnach zu verneinen, wenn derselbe Nachteil auch bei pflichtgemäßem Tun entstanden wäre (s. nur die Nachweise bei Koziol-Welser12 II 291 FN 49). Bei Prüfung der Kausalität des Versäumnisses des Beklagten ist der mutmaßliche Verlauf und Ausgang des Verfahrens zu ermitteln, wobei darauf abzustellen ist, wie das Gericht im Vorverfahren richtigerweise zu entscheiden gehabt hätte. Es ist somit der hypothetische Kausalverlauf zu prüfen und zu beurteilen, wie das Verfahren bei pflichtgemäßer Vornahme der Prozesshandlung überwiegend wahrscheinlich geendet hätte. Der Kläger ist dafür behauptungs- und beweispflichtig, dass der Schaden bei rechtzeitigem Handeln nicht eingetreten wäre (RIS-Justiz RS 0022700, RS 0022706; zuletzt 1 Ob 151/01i uva). Auszugehen ist nicht von der späteren Entwicklung des Konkursverfahrens, sondern vom Sachverhalt, wie er sich zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung - bzw. zum Zeitpunkt einer neuerlichen Entscheidung über den Konkurseröffnungsantrag nach Aufhebung des ersten Eröffnungsbeschlusses - darstellte. Gemäß § 70 Abs 1 KO ist der Konkurs auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn dieser glaubhaft macht, dass er eine - wenngleich nicht fällige - Konkursforderung hat, und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Das Gesetz enthebt den Antragsteller vom Beweis seine Forderung und des Konkursgrundes und begnügt sich mit der Bescheinigung dieser Umstände nach § 274 ZPO.Eine Unterlassung ist für einen konkreten Schadenserfolg dann ursächlich, wenn die (rechtzeitige) Vornahme einer bestimmten Handlung den Eintritt des schädigenden Erfolgs verhindert hätte. Die Kausalität ist demnach zu verneinen, wenn derselbe Nachteil auch bei pflichtgemäßem Tun entstanden wäre (s. nur die Nachweise bei Koziol-Welser12 römisch II 291 FN 49). Bei Prüfung der Kausalität des Versäumnisses des Beklagten ist der mutmaßliche Verlauf und Ausgang des Verfahrens zu ermitteln, wobei darauf abzustellen ist, wie das Gericht im Vorverfahren richtigerweise zu entscheiden gehabt hätte. Es ist somit der hypothetische Kausalverlauf zu prüfen und zu beurteilen, wie das Verfahren bei pflichtgemäßer Vornahme der Prozesshandlung überwiegend wahrscheinlich geendet hätte. Der Kläger ist dafür behauptungs- und beweispflichtig, dass der Schaden bei rechtzeitigem Handeln nicht eingetreten wäre (RIS-Justiz RS 0022700, RS 0022706; zuletzt 1 Ob 151/01i uva). Auszugehen ist nicht von der späteren Entwicklung des Konkursverfahrens, sondern vom Sachverhalt, wie er sich zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung - bzw. zum Zeitpunkt einer neuerlichen Entscheidung über den Konkurseröffnungsantrag nach Aufhebung des ersten Eröffnungsbeschlusses - darstellte. Gemäß Paragraph 70, Absatz eins, KO ist der Konkurs auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn dieser glaubhaft macht, dass er eine - wenngleich nicht fällige - Konkursforderung hat, und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Das Gesetz enthebt den Antragsteller vom Beweis seine Forderung und des Konkursgrundes und begnügt sich mit der Bescheinigung dieser Umstände nach Paragraph 274, ZPO.

Diese Rechtsgrundlagen erkannten sowohl die Vorinstanzen als auch der Revisionswerber in zutreffender Weise. Den Kläger traf somit im vorliegenden Fall die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass der durch die Fortsetzung des Konkursverfahrens verursachte Schaden - hätte der Beklagte den Rekurs fristgerecht eingebracht - nicht eingetreten wäre.

Der Kläger führt in der Revision ua ins Treffen, die Zustellung der Ladung des Klägers zur Tagsatzung gemäß § 70 Abs 2 KO sei nicht ordnungsgemäß gewesen, weshalb der Rekurs schon wegen des Vorliegens eines Nichtigkeitsgrunds erfolgreich gewesen wäre. Es ist jedoch der Rechtsauffassung des Erstgerichts beizutreten, es liege kein Anhaltspunkt dafür vor, dass eine Ergänzung des Konkurseröffnungsverfahrens auf den Verlauf der Dinge entscheidenden Einfluss gehabt hätte. Die Aufhebung des Konkurseröffnungsbeschlusses infolge Nichtigkeit des Zustellvorgangs bei der Ladung des Klägers zur Einvernahme hätte lediglich zu einem "Zwischenerfolg" geführt und den Schadenseintritt keineswegs vereitelt, sondern lediglich verzögert, zumal, wie das fehlende relevante Vorbringen des Klägers insoweit belegt, neuerlich auf der gleichen Basis entschieden worden wäre. Die Bejahung eines allfälligen Nichtigkeitsgrunds ist demnach entgegen der Ansicht des Klägers für das Endergebnis irrelevant.Der Kläger führt in der Revision ua ins Treffen, die Zustellung der Ladung des Klägers zur Tagsatzung gemäß Paragraph 70, Absatz 2, KO sei nicht ordnungsgemäß gewesen, weshalb der Rekurs schon wegen des Vorliegens eines Nichtigkeitsgrunds erfolgreich gewesen wäre. Es ist jedoch der Rechtsauffassung des Erstgerichts beizutreten, es liege kein Anhaltspunkt dafür vor, dass eine Ergänzung des Konkurseröffnungsverfahrens auf den Verlauf der Dinge entscheidenden Einfluss gehabt hätte. Die Aufhebung des Konkurseröffnungsbeschlusses infolge Nichtigkeit des Zustellvorgangs bei der Ladung des Klägers zur Einvernahme hätte lediglich zu einem "Zwischenerfolg" geführt und den Schadenseintritt keineswegs vereitelt, sondern lediglich verzögert, zumal, wie das fehlende relevante Vorbringen des Klägers insoweit belegt, neuerlich auf der gleichen Basis entschieden worden wäre. Die Bejahung eines allfälligen Nichtigkeitsgrunds ist demnach entgegen der Ansicht des Klägers für das Endergebnis irrelevant.

Dieser erblickt schließlich einen Mangel des Berufungsverfahrens darin, dass sowohl das Berufungsgericht als auch schon das Erstgericht seine Vernehmung als Partei unterlassen hätten. Dem ist entgegenzuhalten, dass er schon in erster Instanz gar nicht darzulegen vermochte, aber auch in seiner Revision nicht nachtrug, was sich bei seiner Vernehmung als Substrat für den Sachausgang ergeben hätte und aufgrund welcher konkreten Umstände, insbesondere aufgrund welcher Gegenbescheinigungsmittel, ein rechtzeitig erhobener Rekurs gegen den Konkurseröffnungsbeschluss zu einer Abweisung des Konkursantrags geführt hätte.

Entgegen der Ansicht des Klägers reichen die Feststellungen des Erstgerichts für eine abschließende Beurteilung somit aus. Die Tatsache, dass der antragstellende Gläubiger im weiteren Verlauf seine Konkursforderung zurückzog, ändert nichts daran, dass dieser im Zeitpunkt der Konkurseröffnung in der Lage war, eine bestehende Forderung zu bescheinigen. Die Glaubhaftmachung der Forderung erfolgte insbesondere durch die Vorlage der Pachtvertragsurkunde vom 13. Oktober 1997, in der der Kläger die Verpflichtung übernommen hatte, den Antragsteller wegen der Rechtsgeschäftsgebühr schad- und klaglos zu halten. Aus dem weiters vorgelegten Bescheid des Finanzamts vom 7. Oktober 1998 ergab sich, dass Zahlungsaufforderung und Vollstreckung erfolglos geblieben waren. Aus dem Klagevorbringen ergibt sich auch in keiner Weise, womit der Kläger der Annahme seiner Zahlungsunfähigkeit erfolgreich entgegengetreten wäre, zumal gegen ihn unbestrittenermaßen zahlreiche Exekutionsverfahren anhängig waren.

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).