TE OGH 2002/11/5 4Ob207/02y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Arbeitsmarktservice Österreich, *****, vertreten durch Alix Frank, Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. R***** GmbH, *****, 2. Ing. Hanspeter R*****, beide vertreten durch Dr. Bernd Fritsch und andere Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterlassung und Beseitigung (Gesamtstreitwert 25.435,50 EUR sA), über die außerordentliche Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 29. Mai 2002, GZ 6 R 107/02f-15, mit dem infolge Berufung der Beklagten das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 25. Jänner 2002, GZ 10 Cg 111/01m-6, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 1.446,59 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 241,10 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein Dienstleistungsunternehmen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, dem die Durchführung der Arbeitsmarktpolitik des Bundes obliegt (§ 1 Abs 1 ArbeitsmarktserviceG-AMSG, BGBl 1994/313). Sie betreibt unter der Domain "ams.or.at" eine Website.Die Klägerin ist ein Dienstleistungsunternehmen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, dem die Durchführung der Arbeitsmarktpolitik des Bundes obliegt (Paragraph eins, Absatz eins, ArbeitsmarktserviceG-AMSG, BGBl 1994/313). Sie betreibt unter der Domain "ams.or.at" eine Website.

Die Erstbeklagte verfügt über eine Gewerbeberechtigung (ua) für das Handwerk des Kraftfahrzeugmechanikers. Der Zweitbeklagte ist geschäftsführender Alleingesellschafter der Erstbeklagten und auch der AMS Auto- und Motoren-Service GmbH. Die AMS Auto- und Motoren-Service GmbH ist seit 3. 6. 1975 im Handelsregister (jetzt Firmenbuch) eingetragen.

Zu Gunsten der Klägerin ist mit Schutzdauerbeginn 8. 8. 1996 eine Wortbildmarke registriert, die die Buchstabenfolge „AMS" und die Bezeichnung „Arbeitsmarktservice Wien" enthält. Die Erstbeklagte ist seit mindestens 2. 7. 2001 Inhaberin der Domain „ams.at". Bei Aufruf der Domain gelangt man auf eine Website, deren Startseite folgenden Text enthält:

„Willkommen bei

AMS

Automotives&Industries

AMS

Auto- und Motorenservice GmbH

..."

Die Klägerin begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen,

1. es zu unterlassen, den Domainnamen „ams", insbesondere „ams.at", im Internet registriert zu halten und/oder zu verwenden;

2. in die Übertragung des Domainnamens „ams.at" auf die Klägerin einzuwilligen, insbesondere durch Abgabe der für einen Wechsel des Inhabers der Domain erforderlichen Erklärungen gegenüber der nic.at Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft mbH zu Handen der Klagevertreterin;

3. in eventu, in die Löschung und /oder Zurückziehung des Domainnamens „ams.at" gegenüber der nic.at Internetverwaltungs- und Betriebsgesellschaft mbH zu Händen der Klagevertreterin einzuwilligen.

Die Klägerin begehrt darüber hinaus, sie zur Veröffentlichung des Urteils auf Kosten der Beklagten zu ermächtigen. Die Beklagten seien nicht berechtigt, die Domain „ams.at" registrieren zu lassen; sie könnten auch von der AMS Auto- und Motorenservice GmbH keine Rechte ableiten. Auch gegenüber diesem Unternehmen habe die Klägerin bessere Rechte, weil sie für die Bezeichnung AMS überragende Verkehrsgeltung erreicht habe. Eine Interessenabwägung müsse daher zu ihren Gunsten ausgehen. Es bestehe die Gefahr, dass das bekannte Zeichen der Klägerin verwässert werde.

Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen. Die AMS Auto- und Motorenservice GmbH habe den Beklagten den Auftrag erteilt, die Domain registrieren zu lassen. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren und dem Begehren auf Einwilligung in die Löschung der Domain statt und wies das Mehrbegehren ab. Wegen durchgreifender Waren- und Branchenverschiedenheit bestehe kein Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG. Das Begehren sei jedoch nach § 43 ABGB berechtigt. Die Kurzbezeichnung der Klägerin sei ein berühmtes Kennzeichen. Das Interesse der Klägerin, unter der Domain „ams.at" im Internet auffindbar zu sein, überwiege das Interesse der Beklagten, diese Domain zu verwenden. Die Klägerin könne ihren Anspruch auch auf § 10 Abs 2 MSchG stützen.Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren und dem Begehren auf Einwilligung in die Löschung der Domain statt und wies das Mehrbegehren ab. Wegen durchgreifender Waren- und Branchenverschiedenheit bestehe kein Unterlassungsanspruch nach Paragraph 9, UWG. Das Begehren sei jedoch nach Paragraph 43, ABGB berechtigt. Die Kurzbezeichnung der Klägerin sei ein berühmtes Kennzeichen. Das Interesse der Klägerin, unter der Domain „ams.at" im Internet auffindbar zu sein, überwiege das Interesse der Beklagten, diese Domain zu verwenden. Die Klägerin könne ihren Anspruch auch auf Paragraph 10, Absatz 2, MSchG stützen.

Die Beklagten handelten unlauter, weil sie sich mit der Domain „ams.at" an die Bekanntheit der Klägerin „anhängten". Die Klägerin könne aber die Übertragung der Domain nicht verlangen. Ein berechtigtes Interesse an der Urteilsveröffentlichung habe die Klägerin nicht einmal behauptet. Für die Zukunft seien keine nachteiligen Folgen des Gesetzesverstoßes der Beklagten zu befürchten.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Namensgebrauch verletze die schutzwürdigen Interessen der Klägerin nicht, weil nach dem Inhalt der Website kein unzutreffender Eindruck erweckt werde. Auf die Verwässerungsgefahr sei nicht näher einzugehen, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass ihre Marke berühmt sei. Die durchgreifende Waren- und Branchenverschiedenheit schließe einen Markeneingriff aus.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; die Revision ist aber nicht berechtigt.

1. Zum Anspruch der Klägerin nach § 10 Abs 2 MSchG1. Zum Anspruch der Klägerin nach Paragraph 10, Absatz 2, MSchG

§ 10 Abs 2 MSchG normiert den Schutz der bekannten Marke. Tatbestandsvoraussetzung ist neben der Bekanntheit der Marke die Verwendung für nicht gleichartige Waren oder Dienstleistungen, welche die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.Paragraph 10, Absatz 2, MSchG normiert den Schutz der bekannten Marke. Tatbestandsvoraussetzung ist neben der Bekanntheit der Marke die Verwendung für nicht gleichartige Waren oder Dienstleistungen, welche die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

Das Erstgericht hat in der rechtlichen Beurteilung die Auffassung vertreten, dass es es sich bei der Kurzbezeichnung der Klägerin um ein berühmtes Kennzeichen handle. Diese Kurzbezeichnung - AMS - ist auch Bestandteil der seit 8. 8. 1996 für die Klägerin geschützten Marke. Aus dieser Marke könnte die Klägerin aber nur dann einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten ableiten, wenn ihre Markenrechte prioritätsälter als die Rechte der Beklagten wären, (§ 10 Abs 2 letzter Satz MSchG).Das Erstgericht hat in der rechtlichen Beurteilung die Auffassung vertreten, dass es es sich bei der Kurzbezeichnung der Klägerin um ein berühmtes Kennzeichen handle. Diese Kurzbezeichnung - AMS - ist auch Bestandteil der seit 8. 8. 1996 für die Klägerin geschützten Marke. Aus dieser Marke könnte die Klägerin aber nur dann einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten ableiten, wenn ihre Markenrechte prioritätsälter als die Rechte der Beklagten wären, (Paragraph 10, Absatz 2, letzter Satz MSchG).

Die Beklagten berufen sich auf die Namensrechte der AMS Auto- und Motorenservice GmbH, deren geschäftsführender Alleingesellschafter der Zweitbeklagte ist. Der Zweitbeklagte ist auch geschäftsführender Alleingesellschafter der Erstbeklagten, die Inhaberin der Domain „ams.at" ist. Die unter dieser Domain eingerichtete Website wird von der AMS Auto- und Motorenservice GmbH betrieben, deren Namensrechte demnach maßgebend sind (s 4 Ob 123/01v = ÖBl 2002, 182 [Kurz] - dullinger.at).

Die AMS Auto- und Motorenservice GmbH ist seit 3. 6. 1975 im Firmenbuch des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz eingetragen. Dem Markenrecht der Klägerin stehen damit Namensrechte gegenüber, die prioritätsälter sind. Damit entfällt ein Markeneingriff unabhängig davon, ob die übrigen Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch nach § 10 Abs 2 MSchG gegeben sind.Die AMS Auto- und Motorenservice GmbH ist seit 3. 6. 1975 im Firmenbuch des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz eingetragen. Dem Markenrecht der Klägerin stehen damit Namensrechte gegenüber, die prioritätsälter sind. Damit entfällt ein Markeneingriff unabhängig davon, ob die übrigen Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch nach Paragraph 10, Absatz 2, MSchG gegeben sind.

2. Zum Anspruch der Klägerin nach § 43 ABGB2. Zum Anspruch der Klägerin nach Paragraph 43, ABGB

Der erkennende Senat hat schon wiederholt ausgesprochen, dass in das durch § 43 ABGB geschützte Namensrecht eingegriffen wird, wenn durch unbefugte Registrierung des Namens als Domain das schutzwürdige Interesse des Namensträgers verletzt wird, nicht mit dem Domaininhaber in Beziehung gebracht zu werden (4 Ob 320/99h = ÖBl 2000, 134 [Kurz] - ortig.at; 4 Ob 246/01g = wbl 2002/230 - graz2003.at ua). Im vorliegenden Fall liegt kein unbefugter Namensgebrauch vor, da die Beklagten die Domain - wie oben ausgeführt - für die Namensträgerin halten, die unter der Domain auch ihre Website betreibt.Der erkennende Senat hat schon wiederholt ausgesprochen, dass in das durch Paragraph 43, ABGB geschützte Namensrecht eingegriffen wird, wenn durch unbefugte Registrierung des Namens als Domain das schutzwürdige Interesse des Namensträgers verletzt wird, nicht mit dem Domaininhaber in Beziehung gebracht zu werden (4 Ob 320/99h = ÖBl 2000, 134 [Kurz] - ortig.at; 4 Ob 246/01g = wbl 2002/230 - graz2003.at ua). Im vorliegenden Fall liegt kein unbefugter Namensgebrauch vor, da die Beklagten die Domain - wie oben ausgeführt - für die Namensträgerin halten, die unter der Domain auch ihre Website betreibt.

Mit dem Namensschutz gegenüber befugtem Namensgebrauch hat sich der erkennende Senat in den Entscheidungen 4 Ob 140/99p (= ÖBl 2000, 39 - sattler.at) und 4 Ob 123/01v (= ÖBl 2002, 182 [Kurz] - dullinger.at befasst. In beiden Entscheidungen wurde ein Eingriff in das Namensrecht schon deshalb verneint, weil der Namensgebrauch nicht unbefugt war.

Nicht auseinandergesetzt hat sich der erkennende Senat bisher mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch ein befugter Namensgebrauch rechtswidrig sein kann. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des BGH. Der BGH hat in der Entscheidung 1 ZR 138/99 (= WRP 2002, 694 - shell.de) bei im Wesentlichen gleicher Rechtslage (s Aicher in Rummel, ABGB³ § 43 Rz 1) ausgesprochen, dass die in Fällen der Gleichnamigkeit gebotene Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen im allgemeinen dazu führe, dass es, wenn mehrere berechtigte Namensträger für einen Domainnamen in Betracht kommen, mit der Priorität der Registrierung sein Bewenden habe. Nur wenn einer der beiden Namensträger eine überragende Bekanntheit genieße und der Verkehr seinen Internetauftritt unter diesem Namen erwarte, der Inhaber der Domain dagegen kein besonderes Interesse gerade an dieser Internetadresse dartun könne, könne der Inhaber der Domain verpflichtet sein, seinem Namen in der Internetadresse einen unterscheidenden Zusatz beizufügen.Nicht auseinandergesetzt hat sich der erkennende Senat bisher mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch ein befugter Namensgebrauch rechtswidrig sein kann. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des BGH. Der BGH hat in der Entscheidung 1 ZR 138/99 (= WRP 2002, 694 - shell.de) bei im Wesentlichen gleicher Rechtslage (s Aicher in Rummel, ABGB³ Paragraph 43, Rz 1) ausgesprochen, dass die in Fällen der Gleichnamigkeit gebotene Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen im allgemeinen dazu führe, dass es, wenn mehrere berechtigte Namensträger für einen Domainnamen in Betracht kommen, mit der Priorität der Registrierung sein Bewenden habe. Nur wenn einer der beiden Namensträger eine überragende Bekanntheit genieße und der Verkehr seinen Internetauftritt unter diesem Namen erwarte, der Inhaber der Domain dagegen kein besonderes Interesse gerade an dieser Internetadresse dartun könne, könne der Inhaber der Domain verpflichtet sein, seinem Namen in der Internetadresse einen unterscheidenden Zusatz beizufügen.

Auch nach österreichischem Recht kann die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen sein. So kann sich die Rechtswidrigkeit aus der bei Verletzung absolut geschützter Rechte gebotenen Interessenabwägung ergeben (2 Ob 79/00g = JBl 2001, 659; s auch 2 Ob 338/98i = ZVR 2000/6). Übertragen auf das Namensrecht bedeutet dies, dass auch ein an sich befugter Namensgebrauch rechtswidrig sein kann, wenn das damit verfolgte Interesse wesentlich geringer zu bewerten ist als das Interesse eines Gleichnamigen, den Namen uneingeschränkt zu verwenden.

In dem der Entscheidung shell.de zugrundeliegenden Fall waren einander das Mineralölunternehmen Shell und der Inhaber der Domain shell.de gegenübergestanden, der den Nachnamen „Shell" trägt und die Domain für seinen privaten Internetauftritt nutzte. Im vorliegenden Fall wird die streitgegenständliche Domain nicht privat, sondern geschäftlich genutzt. Die Klägerin hat als Dienstleistungsunternehmen des öffentlichen Rechts, anders als das weltweit tätige Mineralölunternehmen Shell, mit der Bekanntheit ihres Zeichens keinen wertvollen Besitzstand erreicht, der zu schützen wäre. Sie ist auch bereits Inhaberin einer aus ihrer Kurzbezeichnung gebildeten Domain (ams.or.at), weil es in Österreich möglich ist, als Second Level Domain eine Zeichenfolge zu wählen, an der der Benutzer erkennen kann, ob es sich um ein kommerzielles Unternehmen (.co), eine nicht auf Gewinn gerichtete Organisation (.or), eine Behörde der öffentlichen Verwaltung (.gv) oder eine Organisation aus den Bereichen Forschung, Wissenschaft, Lehre, Ausbildung, Kunst und Kultur (.ac) handelt (4 Ob 158/00i = ÖBl 2001, 26 [Schramböck] - gewinn.at mwN). Wer daher erwartet, die Klägerin unter ihrer Kurzbezeichnung im Internet aufzufinden, wird nicht enttäuscht, wenn er die angesichts der österreichischen Gegebenheiten naheliegende Möglichkeit berücksichtigt, dass die Klägerin als eine nicht auf Gewinn gerichtete Organisation im Internet unter einer Domain mit der Second Level Domain .or auftritt.

Bei dieser Sachlage kann das Interesse der Klägerin, auch über die Domain „ams.at" zu verfügen, trotz ihrer Bekanntheit nicht wesentlich höher bewertet werden als das Interesse der AMS Auto- und Motorenservice GmbH, weiterhin unter der aus ihrem Firmenbestandteil gebildeten Domain eine Website für geschäftliche Zwecke zu betreiben. Das schließt es aus, das Verhalten der Beklagten als rechtswidrig zu beurteilen.

Die Revision musste erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41,, 50 ZPO.