TE OGH 2002/11/7 8Ob226/02x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johanna M*****, vertreten durch Dr. Klaus Reisch und Dr. Anke Reisch, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wider die beklagte Partei A***** AG, *****, vertreten durch ao. Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 18.168,21), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. August 2002, GZ 2 R 152/02y-17, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Wurde vom Berufungsgericht auf die behauptete Nichtigkeit eingegangen und diese verneint, ist eine Wahrnehmung in dritter Instanz nicht mehr möglich (RIS-Justiz RS0042981).

2. Im Übrigen betrifft die Entscheidung einen Einzelfall, bei dem sich das Berufungsgericht im Rahmen der oberstgerichtlichen Rechtsprechung zur Ersitzung von Schiabfahrten hält und ihm hiebei keine grobe Fehlbeurteilung unterlaufen ist:

Zur Ersitzung der unregelmäßigen Dienstbarkeit einer Schiabfahrt zugunsten der Allgemeinheit durch eine Gemeinde genügt die Benützung der Schiabfahrt durch eine Vielzahl von Personen (Touristen) innerhalb der ganzen 30jährigen Ersitzungszeit, wenn sowohl diese Benützer als auch die Organe der Gemeinde die Rechtmäßigkeit dieser Benützung gutgläubig angenommen haben. Nicht erforderlich ist eine besondere Absicht der Benützer, das Wegerecht für die Gemeinde auszuüben. Eine bloß bittweise Gestattung ist (entgegen Reindl, JBl 1969, 592 f) wegen § 479 zweiter Satz ABGB im Zweifel nicht anzunehmen (RIS-Justiz RS0011542, insb SZ 50/53 und SZ 54/154). Die Ersitzung der Dienstbarkeit durch die Gemeinde zugunsten der Allgemeinheit ist überdies von dem Erfordernis der Notwendigkeit abhängig (RS0011538). Hiebei ist kein besonders strenger Maßstab anzulegen, es genügt, dass die Schiabfahrt für den Touristenverkehr erforderlich ist (JBl 1969, 606).Zur Ersitzung der unregelmäßigen Dienstbarkeit einer Schiabfahrt zugunsten der Allgemeinheit durch eine Gemeinde genügt die Benützung der Schiabfahrt durch eine Vielzahl von Personen (Touristen) innerhalb der ganzen 30jährigen Ersitzungszeit, wenn sowohl diese Benützer als auch die Organe der Gemeinde die Rechtmäßigkeit dieser Benützung gutgläubig angenommen haben. Nicht erforderlich ist eine besondere Absicht der Benützer, das Wegerecht für die Gemeinde auszuüben. Eine bloß bittweise Gestattung ist (entgegen Reindl, JBl 1969, 592 f) wegen Paragraph 479, zweiter Satz ABGB im Zweifel nicht anzunehmen (RIS-Justiz RS0011542, insb SZ 50/53 und SZ 54/154). Die Ersitzung der Dienstbarkeit durch die Gemeinde zugunsten der Allgemeinheit ist überdies von dem Erfordernis der Notwendigkeit abhängig (RS0011538). Hiebei ist kein besonders strenger Maßstab anzulegen, es genügt, dass die Schiabfahrt für den Touristenverkehr erforderlich ist (JBl 1969, 606).

Dass diese Voraussetzungen gegeben sind, bekämpft die Klägerin nicht. Da somit die Schifahrer berechtigt sind, die Schiabfahrt, die über die Grundstücke der Klägerin führt, zu benützen, kann das beklagte Seilbahnunternehmen - ohne dass es auf deren Gutgläubigkeit ankäme - nicht verpflichtet werden, zu veranlassen, dass die Benützung der Liegenschaften der Klägerin durch Schifahrer, die (möglicherweise) ihre Aufstiegshilfen benützen wollen, unterbleibt.