TE Vwgh Erkenntnis 2007/3/27 2006/11/0266

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des J in R, vertreten durch Dr. Franz Grauf und Dr. Bojan Vigele, Rechtsanwälte in 9100 Völkermarkt, Hans-Wiegele-Straße 3, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 2. November 2006, Zl. 212152/4-III/7/06, betreffend Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm der Antrag auf Befreiung des Beschwerdeführers von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes bis einschließlich 30. September 2007 abgewiesen wird, wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 27. März 1997 stellte der Bundesminister für Inneres fest, dass die Zivildiensterklärung des Beschwerdeführers vom 8. Jänner 1997 den gesetzlichen Anforderungen entspreche und der Beschwerdeführer mit diesem Tag zivildienstpflichtig sei.

Über Antrag des Beschwerdeführers vom 21. April 1997 wurde mit Bescheid des Bundesministers für Inneres der Antritt des ordentlichen Zivildienstes längstens bis 15. August 1998 aufgeschoben. Der Aufschub ende bereits vor diesem Termin, wenn die für die Bewilligung des Aufschubes maßgebende Voraussetzung nicht mehr bestehe. Der Wegfall sei dem Bundesministerium für Inneres gemäß § 14 Abs. 5 des Zivildienstgesetzes 1986 (ZDG) unverzüglich mitzuteilen.

In einem mit 19. Jänner 2006 datierten, den Betreff "Befreiung des Zivildienstes" tragenden Schreiben an die Zivildienstserviceagentur führte der Beschwerdeführer aus, er sei seit September 2001 im Bereich Sanitär- und Heizungsinstallationen selbständig erwerbstätig. Er beschäftige in seinem Unternehmen mittlerweile sechs Personen. Außerdem habe er im Jahr 2003 einen großen Hühnerstall gebaut, worin sich 2.000 Legehühner befänden. Die Eier gelangten in den Handel und würden als Freilandeier vermarktet. Darüber hinaus hätten ein Geschäftspartner, der zugleich gewerberechtlicher Geschäftsführer sei, und der Beschwerdeführer in K. ein Restaurant eröffnet, in dem "ca. 8 Personen" beschäftigt seien. Falls der Beschwerdeführer Zivildienst leisten müsse, würden ihm - im Einzelnen näher dargestellte - wirtschaftliche Nachteile drohen. Die zu erwartenden Einbußen würden ihn und seine Familie in eine finanzielle Krise stürzen, von der sich die Betroffenen, wenn überhaupt, erst in einigen Jahren erholen würden. Dieses Schreiben wurde am 24. Jänner 2006 zur Post gegeben.

Mit Bescheid vom 29. März 2006 befreite die Zivildienstserviceagentur den Beschwerdeführer über seinen "Antrag vom 24.1.2006" von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes gemäß § 13 Abs. 1 Z. 2 ZDG "bis 30.9.2007". Begründend wurde ausgeführt, aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen sei hervorgegangen, dass eine befristete Befreiung von der Leistung des ordentlichen Zivildienstes den wirtschaftlichen Interessen des Zivildienstpflichtigen und seiner Familie dienen würde, weshalb die Behörde zum Schluss gelange, dass die Mitarbeit in den eigenen Unternehmen die notwendige Grundlage der Versorgung der Familie und des Zivildienstpflichtigen selbst bilde und somit auch die wirtschaftlichen Interessen im Vordergrund stünden. Aus derzeitiger Sicht wäre die Durchführung der verantwortungsvollen Tätigkeiten als Unternehmer durch den Beschwerdeführer neben seiner Tätigkeit als Zivildienstleistender nicht denkbar. Im Hinblick auf die noch bevorstehende Zuweisung zum ordentlichen Zivildienst werde davon ausgegangen, dass bei Leistung des Zivildienstes "vorhersehbare Schwierigkeiten vermieden werden" könnten. Der verfügte Befreiungszeitraum sei als ausreichend anzusehen, um geeignete Vorkehrungen für eine "ungetrübte Dienstleistung" zu treffen.

Am 10. Mai 2006 gab der Beschwerdeführer ein als "Einspruch gegen den Bescheid" bezeichnetes Schreiben zur Post. Anders als die Erstbehörde meine, könne er sich nicht vorstellen, dass er seine persönlichen Umstände so einrichten könnte, dass durch Leistung des Zivildienstes keine vorhersehbaren Schwierigkeiten auftreten sollten.

In einer Stellungnahme vom 19. Juli 2006 führte der Beschwerdeführer aus, er brauche die Befreiung, bis sich seine Umstände geändert hätten. Er würde seine Firmen nicht freiwillig aufgeben. Aus der Beschreibung seiner beruflichen Situation sei aber zu erkennen, dass es ihm in nächster Zukunft nicht möglich sei, "9 Monate nicht im Beruf zu sein", außer mit enormen finanziellen Schäden.

Die Bundesministerin für Inneres erledigte die Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 2. November 2006, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Ihre Berufung vom 10. Mai 2006 gegen den Bescheid der Zivildienstserviceagentur vom 29. März 2006, Zahl: 212152/18/ZD/0306, wird gemäß § 66 Absatz 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51 idgF, abgewiesen und der Spruch dieses Bescheides wie folgt abgeändert:

Ihr Antrag vom 24. Jänner 2006 (Postaufgabedatum) auf befristete Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes wird gemäß § 13 Absatz 1 Ziffer 2 des Zivildienstgesetzes 1986 (ZDG), BGBl. Nr. 679/1986 idgF, abgewiesen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1. Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des ZDG lauten (auszugsweise):

"Abschnitt II

Befreiung von der Wehrpflicht und Widerruf der Befreiung

§ 5.

...

(2) Die Zivildiensterklärung ist in unmittelbarem Anschluss an das Stellungsverfahren bei der Stellungskommission, sonst bei dem nach dem Hauptwohnsitz des Wehrpflichtigen zuständigen Militärkommando schriftlich einzubringen oder mündlich zu Protokoll zu geben. Wird eine Zivildiensterklärung innerhalb der Frist des § 1 Abs. 2 bei der Zivildienstserviceagentur eingebracht, so gilt dies als rechtzeitige Einbringung. Mit dem Eintritt der Zivildienstpflicht wird eine bestehende Einberufung unwirksam. Ab dem Zeitpunkt der Abgabe der Zivildiensterklärung kann ein Wunsch auf Zuweisung zu einer bestimmten gemäß § 4 anerkannten Einrichtung geäußert werden. Dieser Wunsch ist nach Maßgabe der Erfordernisse des Zivildienstes zu berücksichtigen.

...

Abschnitt III

Ordentlicher Zivildienst

§ 7. (1) Zum ordentlichen Zivildienst sind alle Zivildienstpflichtigen verpflichtet, die das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Zivildienstpflichtige, bei denen sich die Dauer des ordentlichen Zivildienstes vom Tag der Zuweisung an über die Vollendung des 35. Lebensjahres hinaus erstreckt, sind verpflichtet, diesen Zivildienst noch zur Gänze zu leisten.

...

§ 10.

...

(3) Die Zivildienstserviceagentur hat Zivildienstpflichtige, die für eine weiterführende Ausbildung, etwa ein Universitätsstudium, in Betracht kommen, möglichst innerhalb von sechs Monaten nach Wirksamwerden der Zivildiensterklärung zum ordentlichen Zivildienst zuzuweisen.

(4) Im übrigen hat die Bundesregierung dafür zu sorgen, dass genügend Zivildienstplätze zur Verfügung stehen, um zu gewährleisten, dass jeder Zivildienstpflichtige den ordentlichen Zivildienst längstens innerhalb von fünf Jahren ab Einbringung einer mängelfreien Zivildiensterklärung (§ 5 Abs. 4) antreten kann.

...

§ 13. (1) Die Zivildienstserviceagentur hat den Zivildienstpflichtigen - gleichgültig ob er bereits Zivildienst leistet oder noch nicht - von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes zu befreien

1. von Amts wegen, wenn und solange es Belange des Zivildienstes oder sonstige öffentliche Interessen - insbesondere gesamtwirtschaftliche, familienpolitische oder Interessen der Entwicklungshilfe - erfordern,

2. auf Antrag des Zivildienstpflichtigen, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.

(2) Der Bescheid, mit dem die Befreiung verfügt wird, setzt einen allfälligen Zuweisungsbescheid außer Kraft.

...

§ 34. (1) Der Zivildienstpflichtige, der

1.

einen ordentlichen Zivildienst oder

2.

einen außerordentlichen Zivildienst gemäß § 8a Abs. 6 im Anschluss an einen in Z 1 genannten Zivildienst leistet,

hat Anspruch auf Familienunterhalt und Wohnkostenbeihilfe, wie er einem Wehrpflichtigen nach § 23 HGG 2001 zusteht.

..."

2.1. Schon die Behörde erster Instanz hat es unterlassen, den Beschwerdeführer zur Präzisierung seines als Befreiungsantrag gewerteten Schreibens vom 19. Jänner 2006 (in zeitlicher Hinsicht) aufzufordern.

Ungeachtet dessen hat die Erstbehörde den Beschwerdeführer aber, wie dargestellt, über diesen von ihr als Antrag auf befristete Befreiung gewerteten Schriftsatz gemäß § 13 Abs. 1 Z. 2 ZDG bis 30. September 2007 befreit und damit implizit den Antrag auf Befreiung für die Zeit danach abgewiesen.

Der vom Beschwerdeführer gegen diesen Befreiungsbescheid gerichtete - von der belangten Behörde zutreffend als Berufung gewertete - "Einspruch" richtete sich nicht gegen die gewährte Befreiung bis zum 30. September 2007, sondern - bei verständiger Würdigung dieses Rechtsmittels - nur dagegen, dass der Beschwerdeführer nicht auch für einen darüber hinausgehenden Zeitraum befreit wurde.

Die belangte Behörde hat, wie schon der Spruch des angefochtenen Bescheides zeigt, nicht etwa bloß die Berufung des Beschwerdeführers gegen die Nichtgewährung einer über den 30. September 2007 hinausgehenden Befreiung abgewiesen, sondern unter Neufassung des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides den Antrag des Beschwerdeführers auf (befristete) Befreiung unmissverständlich zur Gänze abgewiesen. Damit hat die belangte Behörde aber die Sache des Berufungsverfahrens, in dem es nur noch um eine allfällige Befreiung über den 30. September 2007 hinaus ging, überschritten und hat insofern den angefochtenen Bescheid in dem Umfang, in dem sie (erneut) über eine Befreiung bis einschließlich 30. September 2007 abgesprochen hat, mit Rechtswidrigkeit wegen funktioneller Unzuständigkeit belastet, weshalb er in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben war.

2.2. Im Übrigen, soweit es um eine Befreiung über den 30. September 2007 hinaus geht, erweist sich die Beschwerde jedoch im Ergebnis als unbegründet.

2.2.1. Weder aus dem Wortlaut des § 10 ZDG noch aus den Gesetzesmaterialien kann abgeleitet werden, dass eine Zuweisung zur Ableistung des ordentlichen Zivildienstes ausschließlich innerhalb von fünf Jahren ab Einbringung der mängelfreien Zivildiensterklärung, danach jedoch nicht mehr zulässig wäre. Hingegen hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass gemäß § 7 Abs. 1 ZDG zum ordentlichen Zivildienst alle Zivildienstpflichtigen verpflichtet seien, die das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und dass die Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes mangels dafür erfolgter Zuweisung erst mit Vollendung des 35. Lebensjahres erlischt. Aus der an die Bundesregierung gerichteten Anordnung, sie habe dafür Sorge zu tragen, dass genügend Zivildienstplätze zur Verfügung stehen, um den Zivildienstpflichtigen den Antritt des ordentlichen Zivildienstes innerhalb von fünf Jahren ab Einbringung der mängelfreien Zivildiensterklärung zu gewährleisten, kann keine Rechtsfolge in der Weise abgeleitet werden, dass etwa dann, wenn aus Mangel an Zivildienstplätzen - oder aus welchen Gründen immer - eine Zuweisung des Zivildienstpflichtigen innerhalb von fünf Jahren ab Einbringung der Zivildiensterklärung nicht erfolgte, eine Zuweisung unzulässig wäre und der Zivildienstpflichtige unabhängig von seinem Alter - entgegen § 7 ZDG - den Zivildienst nicht mehr leisten müsste (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 17. März 2005, Zl. 2004/11/0252, mwN.).

§ 10 Abs. 4 ZDG bietet allerdings auch keinen Hinweis darauf, dass einem Zivildienstpflichtigen, falls eine Zuweisung innerhalb von fünf Jahren ab Einbringung der Zivildiensterklärung nicht erfolgte, ein Recht auf Befreiung von der Ableistung des Zivildienstes erwüchse. Die behauptete Rechtsverletzung durch den angefochtenen Bescheid liegt in Ansehung des § 10 Abs. 4 ZDG somit nicht vor.

2.2.2. Die belangte Behörde begründete die Abweisung des Befreiungsantrages des Beschwerdeführers im Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer hätte zwar besonders berücksichtigungswürdige wirtschaftliche Interessen im Sinne des § 13 Abs. 1 Z. 2 ZDG geltend gemacht, diese behaupteten besonders berücksichtigungswürdigen wirtschaftlichen Interessen lägen jedoch infolge einer Verletzung der so genannten "Harmonisierungspflicht" durch den Beschwerdeführer nicht vor. Damit ist die belangte Behörde, soweit es den über den 30. September 2007 hinausgehenden Zeitraum anlangt, aus folgenden Erwägungen im Recht:

Zunächst ist zu betonen, dass die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Befreiung vom Präsenzdienst beim Bundesheer auf § 13 Abs. 1 Z. 2 ZDG übertragen werden kann (vgl. in diesem Sinn z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. April 2002, Zl. 2000/11/0153, mwN).

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes obliegt es Wehrpflichtigen bzw. Zivildienstpflichtigen, ihre wirtschaftlichen Dispositionen so zu treffen, dass für den Fall ihrer Einberufung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes bzw. zur Zuweisung zum ordentlichen Zivildienst voraussehbare Schwierigkeiten vermieden und nicht durch die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit solche Schwierigkeiten erst geschaffen werden. Unterlässt es ein Wehrpflichtiger bzw. Zivildienstpflichtiger, seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Wehrpflicht bzw. der Zivildienstpflicht zu harmonisieren, so können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes bzw. des ZDG angesehen werden (vgl. z.B. das zum Wehrgesetz 2001 ergangene hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2004, Zl. 2003/11/0173, mwN, sowie das zum ZDG ergangene hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2006, Zl. 2006/11/0041).

Dem Beschwerdeführer ist zwar zuzugestehen, dass nach Ende des Aufschubes des Antrittes seines ordentlichen Zivildienstes eine Zuweisung zum ordentlichen Zivildienst mehrere Jahre hindurch nicht erfolgt ist. Der Beschwerdeführer hat es aber, obwohl ihm bewusst sein musste, dass er mit einer Zuweisung zum ordentlichen Zivildienst zu rechnen hatte, unterlassen, die Zuweisung zum Zivildienst von sich aus zum ehestmöglichen Termin zu beantragen (vgl. § 5 Abs. 2 ZDG und das zum ZDG ergangene hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2001, Zl. 2000/11/0034). Indem der Beschwerdeführer, ohne von sich aus eine Zuweisung zum Zivildienst zum ehestmöglichen Termin zu beantragen, trotz Kenntnis von der weiterhin bestehenden Pflicht zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes ein Unternehmen gegründet und später seine wirtschaftlichen Tätigkeiten sogar noch ausgebaut hat, hat er neue Tatsachen geschaffen, aus denen sich die nunmehr von ihm ins Treffen geführten wirtschaftlichen Interessen, die er im Falle der Erfüllung der Zivildienstpflicht gefährdet sieht und aus denen er einen Befreiungsgrund abzuleiten versucht (vgl. das zum Wehrgesetz 1990 ergangene hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1999, Zl. 98/11/0195 mwN), überhaupt erst ergeben haben.

Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass es der Beschwerdeführer unterlassen hat, seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Zivildienstpflicht zu harmonisieren, weshalb die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne des § 13 Abs. 1 Z. 2 ZDG anzusehen seien.

2.2.3. Die vorliegende Beschwerde war aus diesen Erwägungen, soweit sie den über den 30. September 2007 hinausgehenden Zeitraum betrifft, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 27. März 2007