TE OGH 2002/11/13 13Os123/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. November 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Weiser als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Jörg M***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24. April 2002, GZ 8 Hv 16/02m-45, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 13. November 2002 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Weiser als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Jörg M***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24. April 2002, GZ 8 Hv 16/02m-45, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Jörg M***** wurde des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat erJörg M***** wurde des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat er

I) in Lochen und Jeging zu den nachangeführten Zeiten nachgenannterömisch eins) in Lochen und Jeging zu den nachangeführten Zeiten nachgenannte

Personen mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, zu Handlungen, nämlich zur Ausfolgung von Waren und zur Erbringung von Dienstleistungen verleitet, wodurch die Genannten an ihrem Vermögen insgesamt in einem 2.000,-- Euro übersteigenden Betrag, nämlich insgesamt (damals) 265.929,72 S geschädigt wurden, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1) im Zeitraum 6. Juli bis 22. Dezember 2000 Dipl.-Ing. Gerhard B***** durch die Vorgaben, drei Holzfenster, eine Dachbodenstiege aus Holz und einen gebrauchten Zentralheizungskessel zu besorgen und zu liefern, zur Hingabe von Vorauszahlungen von insgesamt 51.100,-- S (3.713,58 Euro),

2) vom 24. Juli bis 30. Dezember 2000 Verfügungsberechtigten der Firma Bau Profi Christian A***** in zahlreichen Fällen, hauptsächlich durch die Vorgabe, für Dipl.-Ing. Gerhard B***** auf dessen Rechnung Baumaterialien einzukaufen, teils auch durch Einkauf von Sachen für eigene Zwecke und auf eigene Rechnung, jedoch unter Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, zur Ausfolgung von Baumaterialien im Gesamtwert von 163.080,88 S (11.851,55 Euro),

3) im Sommer 2000 Rudolf V***** zur Ausfolgung von Schnittholz im Wert von insgesamt 38.700,84 S (2.812,49 Euro),

4) im September oder Oktober 2000 Johann A***** zur Ausfolgung einer Eisentür samt Rahmen im Wert von 3.174,-- S (230,66 Euro),

5) im Spätsommer 2000 Verfügungsberechtigten der Firma J***** zur Durchführung von Sandstrahlarbeiten an Bauholz im Wert von 7.580,-- S (558,123 Euro),

II) am 20. Dezember 1999 in Salzburg Wolfgang P***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, und durch die Vorgabe, er werde die Sache in drei Tagen zurückgeben, zur Ausfolgung einer Autobatterie Marke Varta Blue Dynamic im Wert von 2.294,-- S (166,71 Euro) verleitet, wodurch P***** mit diesem Betrag geschädigt wurde.römisch II) am 20. Dezember 1999 in Salzburg Wolfgang P***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, und durch die Vorgabe, er werde die Sache in drei Tagen zurückgeben, zur Ausfolgung einer Autobatterie Marke Varta Blue Dynamic im Wert von 2.294,-- S (166,71 Euro) verleitet, wodurch P***** mit diesem Betrag geschädigt wurde.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Die Verfahrensrüge (Z 4) moniert die Abweisung der in der Hauptverhandlung vom 24. April 2002 gestellten Anträge auf * Einholung eines Gutachtens aus dem Bauwesen zum Beweis dafür, dass die an der Baustelle Lochen verrichteten Arbeitsleistungen des Angeklagten inklusive der von ihm beigestellten Arbeitnehmer im Zeitraum Ende Juni bis 22. Dezember 2000 den Arbeitsaufwand von insgesamt 464.000 S erforderlich gemacht haben, sowie * Vernehmung der Frau N. A***** zum Beweis dafür, dass es zwischen der Frau A***** von der Firma A***** in Lochen und dem Angeklagten eine konkrete Vereinbarung darüber gegeben hat, dass die Waren, die für seinen Eigengebrauch angekauft wurden, auf separaten Rechnungen an die bekanntgegebene Adresse in Rechnung zu stellen waren. Wie das Schöffengericht in seinem abschlägigen Zwischenerkenntnis (S 607) in Verbindung mit den dazu nachgetragenen Urteilserwägungen (US 16 ff) im Ergebnis zutreffend darlegt, konnte die Beweisaufnahme ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben.Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 4,, 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) moniert die Abweisung der in der Hauptverhandlung vom 24. April 2002 gestellten Anträge auf * Einholung eines Gutachtens aus dem Bauwesen zum Beweis dafür, dass die an der Baustelle Lochen verrichteten Arbeitsleistungen des Angeklagten inklusive der von ihm beigestellten Arbeitnehmer im Zeitraum Ende Juni bis 22. Dezember 2000 den Arbeitsaufwand von insgesamt 464.000 S erforderlich gemacht haben, sowie * Vernehmung der Frau N. A***** zum Beweis dafür, dass es zwischen der Frau A***** von der Firma A***** in Lochen und dem Angeklagten eine konkrete Vereinbarung darüber gegeben hat, dass die Waren, die für seinen Eigengebrauch angekauft wurden, auf separaten Rechnungen an die bekanntgegebene Adresse in Rechnung zu stellen waren. Wie das Schöffengericht in seinem abschlägigen Zwischenerkenntnis (S 607) in Verbindung mit den dazu nachgetragenen Urteilserwägungen (US 16 ff) im Ergebnis zutreffend darlegt, konnte die Beweisaufnahme ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben.

Denn der Antrag, dass es eine "konkrete Vereinbarung" mit der Firma A***** über den Ankauf von Waren für den Eigengebrauch des Angeklagten auf separate Rechnungen gegeben hat, lässt im Hinblick auf den insgesamt jedenfalls 2000 EUR übersteigenden Wert des auf die Baustelle gelieferten, nicht bezahlten Materials (zu dessen Begleichung der Angeklagte laut Pauschalvereinbarung sowohl das Geld erhalten hatte als auch verpflichtet gewesen wäre), ebensowenig erkennen, inwieweit er einen für Schuld- und Subsumtionsfrage erheblichen Umstand betreffe wie - unter Berücksichtigung der unbestritten nur zwischen Angeklagten und Geschädigten vereinbarten Zahlungsmodalitäten, die auch das Verhältnis Material- zu Arbeitsaufwand umfassten - die Frage, ob die auf der Baustelle verrichteten Arbeitsleistungen den Arbeitsaufwand von 464.000 S erforderlich gemacht hätten.

Die in der Beschwerde dazu nachgetragenen Erwägungen haben dabei außer Betracht zu bleiben, da bei Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt dessen Stellung und dem dabei vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 41).Die in der Beschwerde dazu nachgetragenen Erwägungen haben dabei außer Betracht zu bleiben, da bei Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt dessen Stellung und dem dabei vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 41).

Die sich in der Mängelrüge (Z 5) mehrfach wiederholende Kritik, das Erstgericht hätte seine Feststellungen (zB der Angeklagte habe von Anfang vorgehabt, illegale Gelder aus dem Bauprojekt zu erlangen; für die erste und zweite Bauphase seien Pauschalpreise von 200.000 S und 165.000 S ausgemacht worden) "als bloße Behauptung präsentiert", es sei "keine Beziehung zwischen dem Beweisverfahren und der getroffenen Feststellung herzustellen", die dazu getroffenen Erwägungen seien unbegründet bzw nicht vollständig begründet, es handle sich um "keine dezidierte Begründung", lässt die deutliche und bestimmte Behauptung eines Sachverhaltes vermissen, der den Prüfungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes entspricht (Ratz, WK StPO § 285d Abs 1 Z 1 Rz 10).Die sich in der Mängelrüge (Ziffer 5,) mehrfach wiederholende Kritik, das Erstgericht hätte seine Feststellungen (zB der Angeklagte habe von Anfang vorgehabt, illegale Gelder aus dem Bauprojekt zu erlangen; für die erste und zweite Bauphase seien Pauschalpreise von 200.000 S und 165.000 S ausgemacht worden) "als bloße Behauptung präsentiert", es sei "keine Beziehung zwischen dem Beweisverfahren und der getroffenen Feststellung herzustellen", die dazu getroffenen Erwägungen seien unbegründet bzw nicht vollständig begründet, es handle sich um "keine dezidierte Begründung", lässt die deutliche und bestimmte Behauptung eines Sachverhaltes vermissen, der den Prüfungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes entspricht (Ratz, WK StPO Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, Rz 10).

Im Kern trachtet die Beschwerde mit der Behauptung mangelnder Nachvollziehbarkeit der Erwägungen des Schöffengerichtes, zum Teil unter deren Außerachtlassung, zum Teil unter spekulativer Hervorhebung einzelner, für den Standpunkt des Beschwerdeführers günstig scheinender Teile des Beweisverfahrens und Anstellen eigener Beweiserwägungen, lediglich unzulässig nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen. Diese haben jedoch ausführlich, mit den Grundsätzen der Logik im Einklang stehend und dem Gebot der gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe nach § 270 Abs 2 Z 5 StPO Rechnung tragend, begründet dargelegt, warum sie der leugnenden Verantwortung des Angeklagten keinen Glauben geschenkt haben und auf Grund welcher Verfahrensergebnisse sie zu den urteilsgegenständlichen Feststellungen gelangt sind (US 9-16). Dass diese dem Beschwerdeführer nicht überzeugend genug erscheinen und dass andere, ihm günstiger erscheinende möglich gewesen wären, vermag den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht darzustellen. Ob es ein oder zwei Bauphasen gegeben hat und unter welchen Voraussetzungen Kunden auf Lieferschein kaufen können, betrifft keine entscheidenden Tatsachen (vgl Ratz aaO Rz 399). Soweit die Annahme von Absichtlichkeit zur subjektiven Tatseite des Betruges kritisiert wird, genügt die Erwiderung, dass diesbezüglich nach dem Gesetz dolus eventualis ausreicht, sodass die behaupteten Begründungsmängel betreffend die konstatierte Absichtlichkeit jedenfalls nicht entscheidungswesentlich sind. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat das Erstgericht die subjektive Tatseite zur Gewerbsmäßigkeit nicht nur auf die Vorverurteilungen, sondern darüberhinaus auch auf die Wiederholung der Tathandlungen (in Verwirklichung eines auf Gewinnmaximierung gerichteten Tatplanes) gestützt, weshalb die Beschwerde insofern nicht aktengetreu argumentiert und somit ins Leere geht. Inwieweit diesbezügliche eine "Scheinbegründung" vorliegen soll, da der Umstand nicht berücksichtigt worden sei, "dass der Angeklagte die Arbeiten mit Helfern auf der Baustelle durchgeführt habe", kann mangels Verständlichkeit nicht erörtert werden.Im Kern trachtet die Beschwerde mit der Behauptung mangelnder Nachvollziehbarkeit der Erwägungen des Schöffengerichtes, zum Teil unter deren Außerachtlassung, zum Teil unter spekulativer Hervorhebung einzelner, für den Standpunkt des Beschwerdeführers günstig scheinender Teile des Beweisverfahrens und Anstellen eigener Beweiserwägungen, lediglich unzulässig nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen. Diese haben jedoch ausführlich, mit den Grundsätzen der Logik im Einklang stehend und dem Gebot der gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe nach Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO Rechnung tragend, begründet dargelegt, warum sie der leugnenden Verantwortung des Angeklagten keinen Glauben geschenkt haben und auf Grund welcher Verfahrensergebnisse sie zu den urteilsgegenständlichen Feststellungen gelangt sind (US 9-16). Dass diese dem Beschwerdeführer nicht überzeugend genug erscheinen und dass andere, ihm günstiger erscheinende möglich gewesen wären, vermag den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht darzustellen. Ob es ein oder zwei Bauphasen gegeben hat und unter welchen Voraussetzungen Kunden auf Lieferschein kaufen können, betrifft keine entscheidenden Tatsachen vergleiche Ratz aaO Rz 399). Soweit die Annahme von Absichtlichkeit zur subjektiven Tatseite des Betruges kritisiert wird, genügt die Erwiderung, dass diesbezüglich nach dem Gesetz dolus eventualis ausreicht, sodass die behaupteten Begründungsmängel betreffend die konstatierte Absichtlichkeit jedenfalls nicht entscheidungswesentlich sind. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat das Erstgericht die subjektive Tatseite zur Gewerbsmäßigkeit nicht nur auf die Vorverurteilungen, sondern darüberhinaus auch auf die Wiederholung der Tathandlungen (in Verwirklichung eines auf Gewinnmaximierung gerichteten Tatplanes) gestützt, weshalb die Beschwerde insofern nicht aktengetreu argumentiert und somit ins Leere geht. Inwieweit diesbezügliche eine "Scheinbegründung" vorliegen soll, da der Umstand nicht berücksichtigt worden sei, "dass der Angeklagte die Arbeiten mit Helfern auf der Baustelle durchgeführt habe", kann mangels Verständlichkeit nicht erörtert werden.

Die Beschwerdekritik zum Urteilsfaktum II stützt sich zum einen auf aus dem Kontext gelöste Urteilspassagen unter Vernachlässigung des Gesamtzusammenhangs und versäumt zum anderen mit der Behauptung, "es mangle an einer nachvollziehbaren und ordnungsgemäßen Begründung" wiederum die deutliche und bestimmte Bezeichnung (§ 285a Z 2 StPO). Letztlich erweist sie sich auch, soweit sie die Vorsatzform der "Absichtlichkeit" bei der Veruntreuung bekämpft, als nicht gesetzeskonform dargelegt, da der Angeklagte zu diesem Faktum wegen Betruges und nicht wegen Veruntreuung verurteilt wurde. Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet substratlos einen "wesentlichen Feststellungsmangel" in der "äußerst dürftigen" Konstatierung betreffend die subjektive Tatseite zur Gewerbsmäßigkeit, erweist sich aber auch hier mangels Substantiierung als nicht gesetzgemäß dargestellt. Gleiches gilt für das Vorbringen, das Erstgericht hätte "die sich aus der Aktenlage" indizierte Konstatierung treffen müssen, dass "kein konkreter Beweis für das zur Last gelegte subjektive Vorgehen" erbracht wurde, lässt es doch ebenfalls die deutliche und bestimmte Behauptungen eines Sachverhaltes vermissen, der den Prüfungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes entspricht. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO (zum Teil nach § 285d Abs 1 Z 1) in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Beschwerdekritik zum Urteilsfaktum römisch II stützt sich zum einen auf aus dem Kontext gelöste Urteilspassagen unter Vernachlässigung des Gesamtzusammenhangs und versäumt zum anderen mit der Behauptung, "es mangle an einer nachvollziehbaren und ordnungsgemäßen Begründung" wiederum die deutliche und bestimmte Bezeichnung (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO). Letztlich erweist sie sich auch, soweit sie die Vorsatzform der "Absichtlichkeit" bei der Veruntreuung bekämpft, als nicht gesetzeskonform dargelegt, da der Angeklagte zu diesem Faktum wegen Betruges und nicht wegen Veruntreuung verurteilt wurde. Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) behauptet substratlos einen "wesentlichen Feststellungsmangel" in der "äußerst dürftigen" Konstatierung betreffend die subjektive Tatseite zur Gewerbsmäßigkeit, erweist sich aber auch hier mangels Substantiierung als nicht gesetzgemäß dargestellt. Gleiches gilt für das Vorbringen, das Erstgericht hätte "die sich aus der Aktenlage" indizierte Konstatierung treffen müssen, dass "kein konkreter Beweis für das zur Last gelegte subjektive Vorgehen" erbracht wurde, lässt es doch ebenfalls die deutliche und bestimmte Behauptungen eines Sachverhaltes vermissen, der den Prüfungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes entspricht. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO (zum Teil nach Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins,) in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).Über die Berufung wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (Paragraph 285 i, StPO).