TE Vwgh Erkenntnis 2007/3/27 2006/21/0009

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des E, vertreten durch Dr. Michael Drexler, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Hörlgasse 4/5, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 29. November 2005, Zl. Fr-2256/05, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes und Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 13. Oktober 2005 fand gegen 10.40 Uhr auf einer näher bezeichneten Privatbaustelle in M.A. eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch Organe des Zollamtes Krems statt. Bei dieser seien - der Darstellung der genannten Organe zufolge - drei namentlich bezeichnete rumänische Staatsbürger in verschmutzter Arbeitskleidung beim Verputzen der Hausfassade angetroffen worden, ohne im Besitz entsprechender arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen zu sein. Im Zuge der Kontrolle sei auch der Beschwerdeführer, ebenfalls ein rumänischer Staatsbürger, in verschmutzter Kleidung erschienen und er habe gegenüber den erwähnten Organen angegeben, "ebenfalls schon auf der Baustelle geholfen zu haben". Auch der Beschwerdeführer sei nicht im Besitz eines arbeitsmarktrechtlichen Dokumentes.

Das Zollamt Krems nahm mit Mag. P., dem Ehemann der Liegenschaftseigentümerin, am Nachmittag dieses Tages eine Niederschrift auf, an deren Beginn die eingangs wiedergegebenen Umstände und anschließend der Inhalt eines zuvor mit Mag. P. geführten Telefonates wiedergegeben wurden. Daran anknüpfend finden sich die Angaben des Mag. P. bei der Vernehmung. Dem Inhalt dieser Niederschrift zufolge habe sich der Beschwerdeführer, den Mag. P. vor etwa drei Monaten über einen Bekannten kennen gelernt habe, zur Durchführung der Fassadenarbeiten (Styropor kleben, verspachteln, Reibputz aufbringen) bereit erklärt. Mit den Arbeiten sei am 7. Oktober 2005 begonnen worden. Der Beschwerdeführer habe drei Landsleute beigezogen, denen er die Anweisungen gegeben habe, weil er "diese Arbeit versteht". Mag. P. und seine Frau hätten dem Beschwerdeführer nur gesagt, sie wollten den alten Stil des Hauses erhalten. Der Beschwerdeführer habe verschiedene Arbeiten verrichtet, z.B. Material und Werkzeug eingekauft, die alte Eternitfassade entfernt und verputzt. Er sei täglich auf der Baustelle gewesen. Die Arbeiten hätten noch etwa eine Woche gedauert. Für den erwähnten Einkauf habe Mag. P. dem Beschwerdeführer bislang EUR 3.600,-- gegeben, ein Restbetrag von EUR 5.000,-- für die noch ausstehenden Arbeiten sei mit dem Beschwerdeführer ausgemacht gewesen. Mag. P. erwähnte auch noch Zahlungen von EUR 150,-- und EUR 250,-- (mehr habe er "vom Bankomat" nicht abheben können) an zwei der Arbeiter für die geleisteten Tätigkeiten und er erklärte, er "werde sicherlich darauf schauen, dass die anderen beiden Herren ihren Lohn noch bekommen werden." Mag. P. habe gewusst, dass die vier rumänischen Staatsbürger eine Bewilligung für ihre Tätigkeit in Österreich gebraucht hätten, er habe sich "aber nicht genauer erkundigt". Abschließend erklärte er, seine Angaben entsprächen der Wahrheit, er gebe die "begangene Verwaltungsübertretung" zu und es tue ihm leid, "dass das passiert ist".

Bei der danach vorgenommenen Vernehmung des Beschwerdeführers wurden im Wesentlichen nur seine persönlichen Verhältnisse erörtert, wobei er unter anderem die Frage nach dem Besitz einer arbeitsrechtlichen Bewilligung verneinte. Auch die daran anschließende Frage, ob es der Wahrheit entspreche, dass er "bei der Ausübung von Fassadenarbeiten in M.A., J-gasse, angetroffen wurde", beantwortete der Beschwerdeführer mit "Nein". Eine weitere Befragung dazu erfolgte nicht. Abschließend erklärte der Beschwerdeführer, er habe nicht "schwarzgearbeitet"; er sei beim "Schwarzarbeiten" nicht betreten worden.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. November 2005 wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 und 2 des (bis 31. Dezember 2005 in Geltung gestandenen) Fremdengesetzes 1997 (FrG) ein Aufenthaltsverbot in der Dauer von drei Jahren erlassen.

Die belangte Behörde nahm - vor allem gestützt auf den oben dargestellten Inhalt der mit Mag. P. aufgenommenen Niederschrift - als erwiesen an, der Beschwerdeführer sei im Zeitraum 7. Oktober 2005 bis 13. Oktober 2005 täglich (ausgenommen am Sonntag) stundenweise einer Beschäftigung (Herstellung einer Hausfassade) ohne erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nachgegangen. Der Beschwerdeführer sei für Mag. P. beschäftigt gewesen, indem er weitere Mitarbeiter organisiert und das notwendige Baumaterial beschafft habe. Die vom Beschwerdeführer verrichteten Arbeiten seien ihm von Mag. P. in Auftrag gegeben bzw. er sei dazu "angehalten" worden, was auf eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber schließen lasse. Da für die Durchführung der Arbeiten auch eine Entlohnung vereinbart gewesen sei, sei die Tätigkeit somit als Verwendung in einem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu qualifizieren. Das Berufungsvorbringen, es habe sich um einen "reinen Freundschaftsdienst" gehandelt, weil auch der weitere Betrag von EUR 5000,-- nur zur Deckung von Materialkosten hätte dienen und der Beschwerdeführer lediglich ein oder zwei von Mag. P. selbst gemalte Bilder hätte geschenkt erhalten sollen, wurde mit näherer Beweiswürdigung als "reine Konstruktion" gewertet. Auch die in der Berufung beantragte neuerliche Vernehmung des Mag. P. wegen angeblicher Verständigungsprobleme - Mag. P. sei "Indianer", spreche nur gebrochen Deutsch und unterrichte in der Schule "hauptsächlich Englisch" - hielt die belangte Behörde nicht für erforderlich. Mag. P. sei nämlich seit 1991 österreichischer Staatsangehöriger und unterrichte "Kunst in einer AHS". Von den vernehmenden Beamten seien keine Verständigungsprobleme festgestellt worden und aus den festgehaltenen Fragen und Antworten könne eine Sinnwidrigkeit nicht herausgelesen werden. Vor diesem Hintergrund könne die belangte Behörde davon ausgehen, dass die nachträglich behaupteten Verständigungsprobleme nicht vorgelegen seien. Da der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit im Inland nachgegangen sei, wäre er auch "sichtvermerkspflichtig" gewesen und er habe sich somit auch illegal im Bundesgebiet aufgehalten.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne - so die belangte Behörde rechtlich - ein Aufenthaltsverbot auch direkt auf § 36 Abs. 1 FrG gestützt werden, wenn zwar keiner der Tatbestände des § 36 Abs. 2 FrG erfüllt sei, wohl aber triftige Gründe vorlägen, die in ihrer Gesamtheit die im Abs. 1 umschriebene Annahme rechtfertigten. Durch die Ausübung einer illegalen Beschäftigung habe der Beschwerdeführer gegen aufenthalts- und arbeitsmarktrechtliche Bestimmungen verstoßen. An der Verhinderung von "Schwarzarbeit" durch Ausländer, die (v.a. durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen) zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und zu einer Wettbewerbsverzerrung führe, bestehe ein großes öffentliches Interesse. Aufgrund des gesamten vorliegenden Sachverhaltes (Schwarzarbeit und illegaler Aufenthalt) sei daher die Annahme zulässig, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich die öffentliche Ordnung und das wirtschaftliche Wohl des Landes, insbesondere im Hinblick auf einen geordneten Arbeitsmarkt und ein geordnetes Fremdenwesen, gefährden würde. Da nicht auszuschließen sei, dass der Beschwerdeführer abermals nach Österreich kommen werde, um hier illegal zu arbeiten, sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes dringend geboten. Da der Beschwerdeführer nach seinen Angaben zuletzt im September 2005 eingereist sei und sich immer nur vorübergehend in Österreich aufhalte, sei von keinem hohen Integrationsgrad auszugehen. In Österreich lebten zwar vier Geschwister des Beschwerdeführers, doch lebe er mit diesen nicht im gemeinsamen Haushalt. Demnach überwiege bei der nach § 37 FrG vorzunehmenden Abwägung jedenfalls das öffentliche Interesse. Es seien auch keine maßgeblichen Umstände erkennbar, die für eine Ermessensübung zugunsten des Beschwerdeführers sprechen könnten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen hat:

Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet (Z 1) oder anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft (Z 2). Als bestimmte Tatsache im Sinne dieser Bestimmung hat unter anderem zu gelten, wenn ein Fremder von einem Organ der Zollbehörde, der regionalen Geschäftsstellen oder der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen (§ 36 Abs. 2 Z 8 FrG). Einer Betretung im Sinne der zuletzt genannten Bestimmung kommt nach Abs. 4 die Mitteilung einer Zollbehörde oder einer Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Unzulässigkeit der Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gleich, sofern der Fremde bei dieser Beschäftigung von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes betreten worden ist.

Der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG stellt darauf ab, dass der Fremde von einem der in dieser Bestimmung oder in § 36 Abs. 4 FrG genannten Organe bei einer Beschäftigung, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen, somit bei der Ausübung dieser Beschäftigung betreten wird. Daraus ergibt sich, dass sich der Fremde im Zeitpunkt seiner Betretung in einer in örtlicher und zeitlicher Hinsicht unmittelbaren Nähe zur faktischen Arbeitstätigkeit befinden muss (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2006, Zl. 2003/18/0098). Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt über die nähere Abwicklung des vom Beschwerdeführer übernommenen Bauauftrages wäre im vorliegenden Fall angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer noch während der Kontrolle durch Organe der Zollbehörde (in verschmutzter Arbeitskleidung) zur Baustelle gekommen ist, am Maßstab der erwähnten Rechtsprechung dem Erfordernis des "Betretens bei der Beschäftigung" Genüge getan. Dem entsprechend gesteht auch die Beschwerde einleitend als "wohl richtig" zu, dass der Beschwerdeführer "beim Verputzen einer Fassade angetroffen wurde, ohne im Besitz eines aufrechten Aufenthaltstitels bzw. einer entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung zu sein".

Es bewirkt aber keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, dass die belangte Behörde das Aufenthaltsverbot - ausgehend von ihrer (nicht begründeten) Ansicht, der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG sei nicht verwirklicht - direkt auf § 36 Abs. 1 FrG gestützt hat. In der Rechtsprechung wurde nämlich wiederholt die Auffassung vertreten, auch dann, wenn keiner der Tatbestände des § 36 Abs. 2 FrG erfüllt sei, komme die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes in Betracht, sofern triftige Gründe vorlägen, die in ihrer Gesamtheit die im § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme rechtfertigten. Für diese Beurteilung seien die in § 36 Abs. 2 FrG genannten Sachverhalte als Maßstab für die Schwere jener Tatsachen heranzuziehen, die bei der Verhängung eines bloß auf § 36 Abs. 1 FrG gegründeten Aufenthaltsverbotes vorliegen müssten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. April 2006, Zl. 2006/21/0039, mit weiteren Nachweisen). Dass solche triftigen Gründe von der belangten Behörde im gegenständlichen Fall - auf Basis der getroffenen Feststellungen - im Ergebnis zu Recht angenommen wurden, kann aber nach den obigen Ausführungen zur Tatbestandverwirklichung nach der Z 8 des § 36 Abs. 2 FrG nicht zweifelhaft sein. Eines Rückgriffs auf jene Judikatur (vgl. etwa zuletzt das hg. Erkenntnis vom 25. April 2006, Zl. 2003/21/0032), wonach die Ausübung einer nach dem AuslBG nicht erlaubten Beschäftigung durchaus eine bestimmte Tatsache im Sinn des § 36 Abs. 1 FrG darstellen könne, auch wenn ein "Betreten" des Fremden im Sinn des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG nicht angenommen wurde, bedarf es somit im vorliegenden Fall nicht.

Der Beschwerde sind keine Überlegungen zu entnehmen, welche die soeben erörterten Fragen berühren. Der Beschwerdeführer bekämpft primär nur die Feststellungen zur Entgeltlichkeit seiner (unbestritten) für Mag. P. ausgeübten Tätigkeit unter Wiederholung des Standpunktes in der Berufung, es hätte sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerde die Unterlassung einer neuerlichen Einvernahme des Mag. P. im Berufungsverfahren und rekurriert wiederum auf die schon vorgetragenen angeblichen Verständigungsschwierigkeiten bei dessen Vernehmung.

Zu dem letzten Einwand kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde verwiesen werden. Es besteht nach der Aktenlage überhaupt kein Anhaltspunkt dafür, dass Mag. P. in Wahrheit nur von einem Freundschaftsdienst gesprochen hätte und dass die (dann unrichtige) Protokollierung von im Telefonat und bei der Vernehmung erstatteten, zahlenmäßig konkreten Angaben des Mag. P. zu den vereinbarten und geleisteten Entgelten eine Folge von "Verständigungsschwierigkeiten" sein könnten. Die Beschwerde bleibt auch jeden Hinweis schuldig, aus welchen Passagen sich Indizien für die behaupteten sprachlichen Missverständnisse ergeben könnten. Darüber hinaus haben nicht nur die vernehmenden Beamten keine Sprachprobleme aktenkundig gemacht, sondern es hat auch Mag. P. nach dem Akteninhalt keinen Dolmetscher gefordert und die (ihn verwaltungsstrafrechtlich belastende) Niederschrift auf allen Seiten unterfertigt. Vor diesem Hintergrund vermag die Beschwerde somit hinsichtlich der Unterlassung einer nochmaligen Befragung des Mag. P. keinen relevanten Verfahrensfehler darzutun.

Mit der bloßen Wiederholung der schon in der Berufung vorgetragenen Behauptung, bei den Tätigkeiten des Beschwerdeführers handle es sich um einen ausländerbeschäftigungsrechtlich nicht relevanten Freundschaftsdienst, wird eine Unschlüssigkeit der diesbezüglichen Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht aufgezeigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fallen zwar Gefälligkeitsdienste nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinn des AuslBG. Als Gefälligkeitsdienste können aber nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Der Übergang von Gefälligkeitsdienst zu kurzfristiger Beschäftigung im Sinn des AuslBG ist fließend. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können (vgl. beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 15. Juni 2004, Zl. 2003/18/0007, mit weiteren Hinweisen).

In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen durfte die belangte Behörde - neben der zutreffenden Verwertung des Widerspruchs der diesbezüglichen Behauptungen des Beschwerdeführers zu den Angaben des Mag. P. - zu Recht aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zusammen mit weiteren, von ihm vermittelten rumänischen Staatsangehörigen fünf Tage für Mag. P., zu dem der Beschwerdeführer (davor) keine spezifische Bindung gehabt hatte, tätig gewesen ist, ableiten, dass kein Gefälligkeitsdienst vorliege. Angesichts dessen musste die Beweisrüge, die auf diese Argumentation im angefochtenen Bescheid nicht konkret eingeht, erfolglos bleiben. Ausgehend von den behördlichen Feststellungen ist aber auch die Annahme eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG in der hier maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 101/2005 nicht zu beanstanden (vgl. zur Auslegung dieser Bestimmung etwa das hg. Erkenntnis vom 21. November 2006, Zl. 2003/21/0064, mit weiteren Hinweisen).

Die von der belangte Behörde getroffene Prognose, es bestehe die Gefahr, der Beschwerdeführer könnte ohne Erlassung des Aufenthaltsverbotes neuerlich gegen arbeitsmarktrechtliche Vorschriften verstoßen und damit das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von illegaler Beschäftigung beeinträchtigen, wird in der Beschwerde nicht bekämpft und ist vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu beanstanden, zumal selbst ein einmaliges diesbezügliches Fehlverhalten die im § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme rechtfertigen kann (vgl. etwa das Erkenntnis vom 15. Oktober 2003, Zl. 2002/21/0052). Auf die Frage der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes kommt es in diesem Zusammenhang somit nicht an.

Gegen die im Ergebnis nicht zu beanstandende Beurteilung der Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes im Grunde des § 37 FrG wendet sich die Beschwerde nur mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe ein familiäres Interesse, seine Verwandten in Österreich (sichtvermerksfrei) besuchen zu dürfen. Damit wird aber kein der Erlassung des Aufenthaltsverbotes entgegenstehender maßgeblicher Grund geltend gemacht. Vielmehr sind die eingeschränkten Kontakte zu den erwachsenen Seitenverwandten im jedenfalls nicht minder gewichtigen öffentlichen Interesse in Kauf zu nehmen.

Schließlich meint der Beschwerdeführer noch, eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liege darin, dass "die Berufungsbehörde kein Kollegialorgan mit richterlichem Einschlag darstellt". Bei einer "so gravierenden Maßnahme" wie der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes wäre "im Analogieweg eine Behörde mit richterlichem Einschlag" als Entscheidungsträger vorzusehen. Diesem pauschalen Einwand ist jedoch nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen insoweit das Vorliegen einer Gesetzeslücke anzunehmen wäre und welche Bestimmungen analog anzuwenden wären. Soweit der Beschwerdeführer Art. 6 EMRK vor Augen haben sollte, ist darauf hinzuweisen, dass ein Aufenthaltsverbot keine Entscheidung im Sinne der genannten Konventionsbestimmung darstellt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. März 2006, Zl. 2006/21/0044). Da der angefochtene Bescheid vom Verwaltungsgerichtshof auf Basis der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung - ausgenommen hinsichtlich der Anordnung in § 125 Abs. 4 des am 1. Jänner 2006 in Kraft getretenen Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) - zu überprüfen ist, kann auch aus dem mittlerweile erfolgten Beitritt Rumäniens zur Europäischen Union für den vorliegenden Fall nichts gewonnen werden.

Angesichts dessen konnte die Beschwerde in der Sache nicht erfolgreich sein. Ein Fall des § 125 Abs. 4 FPG liegt nicht vor (vgl. dazu das schon mehrfach erwähnte hg. Erkenntnis vom 25. April 2006, Zl. 2003/21/0032).

Die Erstbehörde hat die aufschiebende Wirkung einer Berufung "gemäß § 64 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 45 Abs. 4 FrG" ausgeschlossen. Soweit sich der Beschwerdeführer auch gegen diesen von der belangten Behörde durch die Abweisung der Berufung bestätigten Ausspruch wendet, ist das diesbezügliche Beschwerdevorbringen schon im Hinblick auf die Formulierung des diesen verfahrensrechtlichen Ausspruch überhaupt nicht erfassenden Beschwerdepunktes, der sich der Sache nach nur auf das Aufenthaltsverbot bezieht, einer inhaltlichen Behandlung nicht zugänglich (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 8. September 2005, Zl. 2002/18/0299).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 27. März 2007