TE OGH 2002/11/19 4Ob254/02k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, *****, vertreten durch Dr. Wolfram Themmer und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Paul Georg Appiano und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 21.800 EUR), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29. August 2002, GZ 3 R 125/02b-9, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 8. Mai 2002, GZ 10 Cg 63/02y-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses endgültig, die klagende Partei die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Entgegen dem - den OGH nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts hängt die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO ab:Entgegen dem - den OGH nicht bindenden (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts hängt die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO ab:

Der erkennende Senat hat in der Entscheidung 4 Ob 204/00d = MR 2001, 44 = RdW 2001, 154 = ÖBl 2001, 78 - 10 Millionen-Gewinnspiel die bisherige Lehre und Rechtsprechung zum Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 Z 5 UWG ausführlich dargestellt und sich auch mit den dazu veröffentlichten Entscheidungsanmerkungen eingehend auseinandergesetzt. Insbesondere ist in dieser Entscheidung klargestellt worden, dass auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Gutscheine, die zum Bezug einer Ware oder Leistung berechtigen, nur dann einem Bargeldbetrag gleichzuhalten sind, wenn ihr Wert nur von der Höhe des Betrags bestimmt wird, also - gleich einer gegen Bargeld einlösbaren Gutschrift - von vornherein feststeht. Letzteres ist zwar bei einer auf einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gesprächsgutschrift für Telefongebühren der Fall, deren Wert - jedenfalls für den, der einen Telefonanschluss eines konkreten Netzbetreibers besitzt - nur von der Höhe des Betrags bestimmt wird (4 Ob 70/00y = ecolex 2000, 438 [Wiltschek]), nicht aber dann, wenn der auf einen bezifferten Geldbetrag lautende Gutschein beim Kauf bestimmter Waren oder Warengattungen eines Unternehmens gegenverrechnet werden kann, weil sich sein Wert ua danach bestimmt, zu welchem Preis die Ware ohne Gutschein erhältlich ist. Dieser Alternativpreis kann mangels Markttransparenz nicht als bekannt vorausgesetzt werden, und der Kunde weiß auch nicht, wieviel an (Haupt-)Ware er kostenlos erhält, somit wieviel er sich durch den Gutschein tatsächlich erspart, und ob er die mittels Gutschein bezogenen Waren nicht woanders wesentlich günstiger bekäme, weshalb der Gutschein in diesen Fällen der (wettbewerbsrechtlich verpönten) Preisverschleierung dient.Der erkennende Senat hat in der Entscheidung 4 Ob 204/00d = MR 2001, 44 = RdW 2001, 154 = ÖBl 2001, 78 - 10 Millionen-Gewinnspiel die bisherige Lehre und Rechtsprechung zum Ausnahmetatbestand des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 5, UWG ausführlich dargestellt und sich auch mit den dazu veröffentlichten Entscheidungsanmerkungen eingehend auseinandergesetzt. Insbesondere ist in dieser Entscheidung klargestellt worden, dass auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Gutscheine, die zum Bezug einer Ware oder Leistung berechtigen, nur dann einem Bargeldbetrag gleichzuhalten sind, wenn ihr Wert nur von der Höhe des Betrags bestimmt wird, also - gleich einer gegen Bargeld einlösbaren Gutschrift - von vornherein feststeht. Letzteres ist zwar bei einer auf einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gesprächsgutschrift für Telefongebühren der Fall, deren Wert - jedenfalls für den, der einen Telefonanschluss eines konkreten Netzbetreibers besitzt - nur von der Höhe des Betrags bestimmt wird (4 Ob 70/00y = ecolex 2000, 438 [Wiltschek]), nicht aber dann, wenn der auf einen bezifferten Geldbetrag lautende Gutschein beim Kauf bestimmter Waren oder Warengattungen eines Unternehmens gegenverrechnet werden kann, weil sich sein Wert ua danach bestimmt, zu welchem Preis die Ware ohne Gutschein erhältlich ist. Dieser Alternativpreis kann mangels Markttransparenz nicht als bekannt vorausgesetzt werden, und der Kunde weiß auch nicht, wieviel an (Haupt-)Ware er kostenlos erhält, somit wieviel er sich durch den Gutschein tatsächlich erspart, und ob er die mittels Gutschein bezogenen Waren nicht woanders wesentlich günstiger bekäme, weshalb der Gutschein in diesen Fällen der (wettbewerbsrechtlich verpönten) Preisverschleierung dient.

Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Gutscheinen, die einen bestimmten Geldbetrag verbriefen und beim Bezug anderer Waren/Dienstleistungen eingelöst werden können, ist daher weder uneinheitlich, noch ist das Rekursgericht hievon abgewichen. Auch zeigt die Rechtsmittelwerberin keine neuen Gesichtspunkte auf, die Anlass geben könnten, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Der Wert eines auf einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gutscheins, der beim Tanken bei den Verkaufsstellen eines bestimmten Unternehmens eingelöst werden kann, steht mangels eines einheitlichen Abgabepreises von Erdölprodukten nicht von vornherein gleich Bargeld fest; dem Gutscheininhaber stehen nämlich in diesem Fall - anders als bei der Einlösung einer Gesprächsgebühren-Gutschrift durch den Telefon-Vertragspartner - eine Vielzahl an Verwertungsmöglichkeiten zu unterschiedlichen Konditionen offen, was denknotwendig dazu führt, dass der Preis der Hauptware bei Verwendung des Gutscheins (und damit das Ausmaß der durch den Gutschein erzielbaren Ersparnis) nicht eindeutig bestimmt ist. Damit liegt in Ansehung der Hauptware ein Fall von Preisverschleierung vor, der nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 Z 5 UWG fällt.Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Gutscheinen, die einen bestimmten Geldbetrag verbriefen und beim Bezug anderer Waren/Dienstleistungen eingelöst werden können, ist daher weder uneinheitlich, noch ist das Rekursgericht hievon abgewichen. Auch zeigt die Rechtsmittelwerberin keine neuen Gesichtspunkte auf, die Anlass geben könnten, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Der Wert eines auf einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gutscheins, der beim Tanken bei den Verkaufsstellen eines bestimmten Unternehmens eingelöst werden kann, steht mangels eines einheitlichen Abgabepreises von Erdölprodukten nicht von vornherein gleich Bargeld fest; dem Gutscheininhaber stehen nämlich in diesem Fall - anders als bei der Einlösung einer Gesprächsgebühren-Gutschrift durch den Telefon-Vertragspartner - eine Vielzahl an Verwertungsmöglichkeiten zu unterschiedlichen Konditionen offen, was denknotwendig dazu führt, dass der Preis der Hauptware bei Verwendung des Gutscheins (und damit das Ausmaß der durch den Gutschein erzielbaren Ersparnis) nicht eindeutig bestimmt ist. Damit liegt in Ansehung der Hauptware ein Fall von Preisverschleierung vor, der nicht unter den Ausnahmetatbestand des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 5, UWG fällt.

Dass die beanstandete Werbeaktion mittlerweile eingestellt worden ist, hindert die Annahme der Wiederholungsgefahr nicht, hat doch die Beklagte die Abgabe einer außergerichtlichen Unterlassungserklärung wiederholt abgelehnt; dem Verhalten des Verletzers kann damit in seiner Gesamtheit keine wichtigen Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass er ernstlich gewillt wäre, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (ÖBl 2001, 105 - Reisebedarf mwN). Dem festgestellten Sachverhalt kann auch nicht entnommen werden, dass die Klageführung - wie die Beklagte weiterhin behauptet - ausschließlich dazu diene, die Beklagte mit Prozesskosten zu belasten; die Vorinstanzen haben deshalb den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 1295 Abs 2 ABGB) frei von Rechtsirrtum verworfen.Dass die beanstandete Werbeaktion mittlerweile eingestellt worden ist, hindert die Annahme der Wiederholungsgefahr nicht, hat doch die Beklagte die Abgabe einer außergerichtlichen Unterlassungserklärung wiederholt abgelehnt; dem Verhalten des Verletzers kann damit in seiner Gesamtheit keine wichtigen Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass er ernstlich gewillt wäre, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (ÖBl 2001, 105 - Reisebedarf mwN). Dem festgestellten Sachverhalt kann auch nicht entnommen werden, dass die Klageführung - wie die Beklagte weiterhin behauptet - ausschließlich dazu diene, die Beklagte mit Prozesskosten zu belasten; die Vorinstanzen haben deshalb den Einwand des Rechtsmissbrauchs (Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB) frei von Rechtsirrtum verworfen.

Auf gemeinschaftsrechtliche Fragen war bei den hier vorliegenden reinen Inlandssachverhalt nicht einzugehen.

Der Revisionsrekurs war daher wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen.Der Revisionsrekurs war daher wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO als unzulässig zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Da der Kläger in seiner Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente sein Schriftsatz der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO. Da der Kläger in seiner Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente sein Schriftsatz der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.