TE OGH 2002/11/20 5Ob190/02f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Ing. Gerhard W*****, 2. Eleonore W*****, 3. Mag. Michael S*****, 4. Mag. Andrea S*****, 5. Daniel S*****, alle vertreten durch Fritsch, Kollmann & Partner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei W***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Helmut Klement, Dr. Annemarie Stipanitz-Schreiner, Rechtsanwälte in Graz, wegen EUR 144.689,14 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 25. April 2002, GZ 4 R 232/01x-66, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 2. August 2001, GZ 11 Cg 58/99v-57, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. zu Recht erkannt:

Dem Rekurs der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss teilweise dahin abgeändert, dass er als Teilurteil

zu lauten hat:

Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der Zweitklägerin den Betrag von EUR 92.364,70 und EUR 17.441,48 samt 4 %

Zinsen seit Klagseinbringung zu bezahlen, wird

abgewiesen.

Das Klagebegehren der Erst-, Dritt-, Viert- und Fünftkläger dahin, die beklagte Partei sei schuldig, ihnen den Betrag von EUR 92.364,70 samt 4 % Zinsen seit Klagstag binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die Zweitklägerin ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.424,07 bestimmten anteiligen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens (darin EUR 591,99 Umsatzsteuer und EUR 872,07 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Weiters ist die Zweitklägerin schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.361,23 bestimmten anteiligen Kosten des drittinstanzlichen Verfahrens (darin EUR 85,30 Umsatzsteuer und EUR 849,40 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erst-, Dritt-, Viert- und Fünftkläger bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

2. den Beschluss

gefasst:

Im Übrigen wird dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Zu Beginn der 90er-Jahre errichtete die beklagte Partei als Bauträgerin auf der Liegenschaft EZ ***** KG ***** eine reihenhausartige Wohnanlage bestehend aus vier Objekten mit der Bezeichnung top 1 bis top 4, an welcher Wohnungseigentum begründet wurde. Die Beklagte blieb nach dem Verkauf der Wohneinheiten Verwalterin der Liegenschaft.

Mit Kaufvertrag vom 8. 3./17. 3. 1994 erwarb der Erstkläger 257/1037 Anteile dieser Liegenschaft, die er mit Schenkungsvertrag vom 1. 2. 1995 an seine Ehefrau, die Zweitklägerin, übertrug. Der zwischen dem Erstkläger und der Zweitklägerin am 3. 2. 1995 abgeschlossene Schenkungsvertrag lautet:

In Punkt 2:

Der Geschenkgeber übergibt schenkungsweise in das Eigentum der Geschenknehmerin und diese übernimmt im Schenkungsweg in ihr Eigentum von Ersterem dessen ideelle 257/1037 Anteile an der Liegenschaft EZ ***** KatGem *****, mit welchen Anteilen Wohnungseigentum an Wohnung top 3 untrennbar verbunden werden soll, so wie dieser Vertragsgegenstand heute liegt und steht und der Geschenknehmerin aus eigener Wahrnehmung genau bekannt ist mit allen Grenzen und Rechten mit jenen der Geschenkgeber den Vertragsgegenstand bisher besaß und benützte oder doch hiezu berechtigt gewesen wäre, ferner mit dem gesamten Zubehör, soweit dieses mit dem Grund und Boden fest verbunden ist.

In Punkt 3:

Frau Eleonore W***** nimmt diese Schenkung dankend und rechtsverbindlich an, als teilweise Gegenleistung räumt Eleonore W*****... dem Geschenkgeber... ein rein persönliches Wohnrecht ... ein.

In Punkt 5:

Der Geschenkgeber haftet dafür, dass der Vertragsgegenstand vollkommen lastenfrei und frei von Besitzrechten dritter Personen in das Eigentum der Geschenknehmerin übergeht. Für eine sonstige besondere Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes wie Flächenausmaß, Kulturgattung, Ertrag oder Bauzustand wird vom Geschenkgeber keine Haftung übernommen."

Bücherlich einverleibt wurde das Eigentumsrecht der Zweitklägerin allerdings aufgrund des Kaufvertrages vom 17. 3. 1994 unter Hinzufügung der TZ 29911/1995.

Der Drittkläger und seine Ehefrau Evelyne S***** schlossen mit der beklagten Partei am 29. 6. 1995 gemeinsam einen Kaufvertrag über den Erwerb von 522/2075 Miteigentumsanteilen der Liegenschaft. Ihre Miteigentumsrechte wurden in Ansehung von je 261/1037 Anteile bücherlich einverleibt. (top 1). Viert- und Fünftkläger erwarben gemeinsam mit Kaufvertrag vom 12. 6. 1991 von der beklagten Partei 266/1037 Anteile der Liegenschaft.

Nach Vorliegen des Nutzwertgutachtens wurde Wohnungseigentum an den bezeichneten Objekten verbunden mit den Miteigentumsrechten der Zweit- bis Fünftkläger aufgrund der im Jahr 1995 abgeschlossen Wohnungseigentumsverträge bücherlich einverleibt (1996). Zweit- und Viertkläger sind Mehrheitseigentümer der bezeichneten Liegenschaft jeweils verbunden mit dem Wohnungseigentum an den Objekten top 1, 3 und 4.

Hinsichtlich des Objektes top 4 besteht Ehegattenwohnungseigentum für die Viert- und Fünftkläger (§ 12 Abs 1 WEG 1975), am Objekt top 1 ist Ehegattenwohnungseigentum für den Drittkläger und Evelyne S***** begründet (§ 12 Abs 1 WEG 1975).Hinsichtlich des Objektes top 4 besteht Ehegattenwohnungseigentum für die Viert- und Fünftkläger (Paragraph 12, Absatz eins, WEG 1975), am Objekt top 1 ist Ehegattenwohnungseigentum für den Drittkläger und Evelyne S***** begründet (Paragraph 12, Absatz eins, WEG 1975).

Die weitere Mit- und Wohnungseigentümerin Erika P***** hat ihre Rechte am Objekt top Nr 2 nach Einbringung der Klage an Mag. Dr. Walter G***** und Mag. Elfriede G***** veräußert. Auch hier besteht Ehegattenwohnungseigentum (§ 12 Abs 1 WEG 1975).Die weitere Mit- und Wohnungseigentümerin Erika P***** hat ihre Rechte am Objekt top Nr 2 nach Einbringung der Klage an Mag. Dr. Walter G***** und Mag. Elfriede G***** veräußert. Auch hier besteht Ehegattenwohnungseigentum (Paragraph 12, Absatz eins, WEG 1975).

Im November 1992 stellten Viert- und Fünftkläger in ihrem Objekt Risse fest. Der Drittkläger, der die Wohnung im Jahr 1995 übernommen hatte, bemerkte ab dem Jahr 1996 Risse im Baukörper. Der Erstkläger stellte nach der Heizperiode 1994/95 Rissbildungen fest. Die genannten Wohnungseigentümer machten die Rissbildungen gegenüber der beklagten Partei als Mängel geltend. Zunächst zeigte sich die Beklagte kooperativ, veranlasste Mängelbehebungsversuche und holte auch Gutachten zur Schadensursache ein. Die Ursache für die Rissbildungen blieb jedoch zunächst ungeklärt. Im Jahr 1997 beauftragten die Dritt- bis Fünftkläger ihre nunmehrigen Rechtsanwälte mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche. Im März 1997 kamen die Kläger und Vertreter der beklagten Partei sowie der bauausführenden Firmen darin überein, Ing. M***** mit einem Gutachten über die Ursache der Rissbildungen und deren Behebung zu beauftragen. Am 15. 4. 1997 erklärte die beklagte Partei gegenüber Erst- bis Drittklägern, auf den Einwand der Verjährung für die Geltendmachung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen bis 30. 6. 1998 zu verzichten. Da offenbar das Gutachten des genannten Sachverständigen keine Klärung brachte, wurde bei einer weiteren Besprechung im November 1997 die Zuziehung eines weiteren Sachverständigen, des Dipl. Ing. P***** beschlossen. Das Gutachten dieses Sachverständigen wurde den Vertretern der Kläger am 10. 6. 1998 übermittelt. Hierauf setzten die Kläger für den Beginn der Sanierungsarbeiten eine Nachfrist bis 15. 7. 1998, welche von der beklagten Partei nicht eingehalten wurde. Mit Schreiben vom 2. 9. 1998 teilte die beklagte Partei sinngemäß mit, dass den Klägern freigestellt werde, den Klagsweg zu beschreiten.

Der Drittkläger beauftragte daher einen weiteren Sachverständigen mit der Schätzung des Sanierungsaufwands. Dieser gelangte in seinem Gutachten zu einem Sanierungsaufwand von S 1,270.966,08 für die drei Objekte der nunmehrigen Kläger.

Am 15. 3. 1999 langte die vorliegende Klage beim Erstgericht ein. An den Eigentumswohnungen der Kläger bestehen Rissbildungen, die auf das unterschiedliche Schwindverhalten von Stahlbeton und Mauerwerk sowie die unterschiedliche Wärmedehnzahl zurückzuführen sind. Die Schwindverkürzung der verwendeten Stahlbetondecken führte im Zusammenhang mit der Verformung aus Belastungen (Eigengewicht und Nutzlast) zu einer Verformung der Stahlbetonplatten und zum Abheben von Auflagern. Dies wiederum führte zu Rissbildungen an den Auflagenbereichen der Stahlbetonplatten auf das Mauerwerk und zum Entstehen von darunter liegenden Rissen. Zusätzlich traten Risse aufgrund von Scherspannungen im Innenputz auf, die auf Schwind- bzw Quellbewegungen der Stahlbetondecken gegenüber dem tragenden Mauerwerk und auf handwerkliche Ausführungsmängel zurückzuführen sind. Die Deckendurchbiegungen führten zu Gewölbebildungen. Ein Großteil der in den Eigentumswohnungen der Kläger vorhandenen Risse ist nicht behebbar. Eine "Sanierung" kann nur durch optisches Unsichtbarmachen erfolgen, wofür verschiedene Methoden bestehen. Die im vorgelegten Privatgutachten des Dipl. Ing. F***** vorgesehene Sanierung durch Aufbringen eines Vollwärmeschutzes an der Außenfassade und Aufbringen eines Trockenputzes an den Innenwänden erfordert einen angemessenen Aufwand von S 1,270.966,08, wobei jedoch mit dieser Sanierungsvariante eine Verbesserung der bauphysikalischen Kenndaten verbunden ist.

Daneben besteht noch eine billigere Methode der optischen Kaschierung durch Anbringung von billigerem Vorblendmaterial an der Außenfassade. Es steht nicht fest, wie hoch der dafür zu veranschlagende Aufwand ist.

Jedenfalls besteht selbst im Falle einer optischen Kaschierung der bestehenden Mängel eine Wertverminderung der Eigentumswohnungen der Antragsteller in den Augen potentieller Käufer. Die Höhe der Wertminderung steht nicht fest. Sie erreicht jedenfalls nicht 20 % des Gesamtkaufpreises.

Mit der am 15. 3. 1999 überreichten Klage begehren die Kläger unter Berufung auf ihr Mit- und Wohnungseigentum an den bezeichneten Objekten, die die beklagte Partei als Bauträgerin errichtet und ihnen verkauft hat, sowie gestützt auf eine ihnen von der Wohnungseigentümergemeinschaft erteilte Ermächtigung bzw Abtretung zur Geltendmachung, Sanierungskosten in Höhe von S 1,270.966,08 samt 4 % Zinsen ab Klagseinbringung (Klagszustellung: 22. 3. 1999) und nach einer Ausdehnung des Klagebegehrens in der mündlichen Streitverhandlung vom 7. 12. 2000 (AS 465) zusätzlich je S 240.000 an Wertminderung pro Objekt. Erst- und Zweitkläger machen gemeinsam S 240.000 an Wertminderung geltend, Viert- und Fünftkläger ebenfalls gemeinsam, der Drittkläger auch für seine Ehegatten die Mitwohnungseigentümerin gemäß § 9 WEG (Ehegattenwohnungseigentum). Die beklagte Partei habe die im Gutachten des Dipl. Ing. P***** vorgeschlagene Sanierung der Objekte mit dem Hinweis, dass damit eine Verbesserung verbunden sei, abgelehnt, trotz Aufforderung jedoch keinen konkreten Sanierungsvorschlag erstattet. Aufgrund des Verbesserungsverzugs hätten die Kläger aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes Anspruch auf den Ersatz der Kosten des Deckungskapitals für die vorzunehmende Verbesserung. Erst im September 1998 sei letztendlich von der beklagten Partei konkludent eine Verbesserung im Rahmen der Gewährleistung abgelehnt worden, weshalb Verjährung der Ansprüche nicht eingetreten sei. Ihre Aktivlegitimation gründe sich darauf, dass sie die Mehrheit der Wohnungseigentümer repräsentierten. Als solche seien zur Klagsführung berechtigt. Im Übrigen könnten die Kläger ihre Ansprüche auch aus den mit der beklagten Partei jeweils abgeschlossenen Einzelverträgen ableiten. Ergänzend wurde die Abtretung der Ansprüche an die Kläger durch die Wohnungseigentumsgemeinschaft behauptet.Mit der am 15. 3. 1999 überreichten Klage begehren die Kläger unter Berufung auf ihr Mit- und Wohnungseigentum an den bezeichneten Objekten, die die beklagte Partei als Bauträgerin errichtet und ihnen verkauft hat, sowie gestützt auf eine ihnen von der Wohnungseigentümergemeinschaft erteilte Ermächtigung bzw Abtretung zur Geltendmachung, Sanierungskosten in Höhe von S 1,270.966,08 samt 4 % Zinsen ab Klagseinbringung (Klagszustellung: 22. 3. 1999) und nach einer Ausdehnung des Klagebegehrens in der mündlichen Streitverhandlung vom 7. 12. 2000 (AS 465) zusätzlich je S 240.000 an Wertminderung pro Objekt. Erst- und Zweitkläger machen gemeinsam S 240.000 an Wertminderung geltend, Viert- und Fünftkläger ebenfalls gemeinsam, der Drittkläger auch für seine Ehegatten die Mitwohnungseigentümerin gemäß Paragraph 9, WEG (Ehegattenwohnungseigentum). Die beklagte Partei habe die im Gutachten des Dipl. Ing. P***** vorgeschlagene Sanierung der Objekte mit dem Hinweis, dass damit eine Verbesserung verbunden sei, abgelehnt, trotz Aufforderung jedoch keinen konkreten Sanierungsvorschlag erstattet. Aufgrund des Verbesserungsverzugs hätten die Kläger aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes Anspruch auf den Ersatz der Kosten des Deckungskapitals für die vorzunehmende Verbesserung. Erst im September 1998 sei letztendlich von der beklagten Partei konkludent eine Verbesserung im Rahmen der Gewährleistung abgelehnt worden, weshalb Verjährung der Ansprüche nicht eingetreten sei. Ihre Aktivlegitimation gründe sich darauf, dass sie die Mehrheit der Wohnungseigentümer repräsentierten. Als solche seien zur Klagsführung berechtigt. Im Übrigen könnten die Kläger ihre Ansprüche auch aus den mit der beklagten Partei jeweils abgeschlossenen Einzelverträgen ableiten. Ergänzend wurde die Abtretung der Ansprüche an die Kläger durch die Wohnungseigentumsgemeinschaft behauptet.

Einem von der Beklagten in der mündlichen Streitverhandlung vom 7. 6. 2001 konkretisierten Einwand der fehlenden Aktivlegitimation der Erst- bis Drittkläger hielten diese noch entgegen, die Aktivlegitimation des Erstklägers ergebe sich aus einer mit der Zweitklägerin getroffenen Vereinbarung, wonach er neben ihr die Ansprüche aus dem seinerzeitigen Vertragsverhältnis geltend machen könne. Die Zweitklägerin wiederum könne ihre Ansprüche aus dem Schenkungsvertrag zwischen ihr und dem Erstkläger ableiten. Der Drittkläger berief sich auf eine ihm von seiner Ehefrau erteilte Ermächtigung, auch ihre Ansprüche klageweise geltend zu machen. Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und beantragte dessen Abweisung. Im Wesentlichen wendete sie Verjährung allfälliger Schadenersatzforderungen der Kläger ein. Bereits in den Jahren 1994 und 1995 sei sie von den Klägern aufgefordert worden, die aufgetretenen Schäden zu beseitigen. Viert- und Fünftkläger hätten bereits im Schreiben vom 18. 4. 1995 auf eine Fehlkonstruktion als Mängelursache hingewiesen, Erst- und Zweitkläger hätten eine Behebung der Mängel bis spätestens Februar 1996 gefordert. Auch nach Einholung des die Mängel klärenden Gutachtens hätten die Kläger nicht unverzüglich die Klage eingebracht. Allfällige Gewährleistungs- oder Schadenersatz- forderungen seien daher verjährt.

Weiters wendeten die Beklagten die mangelnde Aktivlegitimation der Kläger ein. Eine Aktivlegitimation komme zunächst nur der Wohnungseigentümergemeinschaft zu oder könne die Klage erst nach Vorliegen eines Mehrheitsbeschlusses von den Klägern erhoben werden. Der Erstkläger sei nicht Miteigentümer der Liegenschaft und daher nicht aktiv legitimiert. Die Zweitklägerin stehe mit der Beklagten in keinem Vertragsverhältnis und könne daher aus einem solchen keine Ansprüche geltend machen. Dem Drittkläger fehle es an der Sachlegitimation zur Klagsführung, weil er nur gemeinsam mit seiner Ehefrau als Mitwohnungseigentümerin Ansprüche zu erheben berechtigt sei.

Das Erstgericht wies ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen das Klagebegehren zur Gänze wegen fehlender Aktivlegitimation der Kläger ab. Zur Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen betreffend allgemeine Teile des Hauses sei nur die Wohnungseigentümergemeinschaft legitimiert. Die einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer bedürften zur Klagsführung eines Mehrheitsbeschlusses. Dem Erstkläger fehle zusätzlich die Klagslegitimation, weil er nicht Wohnungseigentümer sei und seinen Anspruch an die Zweitklägerin mit allen Rechten und Pflichten übertragen habe. Eine wirksame Bevollmächtigung durch die Zweitklägerin sei nicht zustande gekommen.

Einer dagegen von der beklagten Partei erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozessgericht erster Instanz unter Setzung eines Rechtskraftvorbehalts zurück.

Die Aktivlegitimation der Kläger sei nicht von vornherein zu verneinen. Resultiere ein Anspruch wie hier aus einem vom Erwerber einer Wohnung mit einem Bauträger abgeschlossenen Vertrag, so sei hinsichtlich von Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüchen nur der Erwerber, nicht aber die dingliche Rechtsgemeinschaft forderungsberechtigt. Allerdings dürften, etwa bei der Wahl zwischen Verbesserung und Preisminderung möglicherweise unterschiedliche Interessen anderer Wohnungseigentümer nicht unberücksichtigt bleiben, weshalb die Rechtsprechung bei Bestehen einer dinglichen Rechtsgemeinschaft am Erfordernis eines Mehrheitsbeschlusses grundsätzlich festhalte. Es reiche letztlich aus, wenn ein entsprechender Mehrheitsbeschluss im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung vorliege. Gehe man vom Erfordernis eines solchen Mehrheitsbeschlusses im gegenständlichen Fall aus, sei allerdings zu berücksichtigen, dass diese Frage im erstinstanzlichen Verfahren nicht erörtert worden sei, was zur Aufhebung zu führen hätte. Das Berufungsgericht verneinte jedoch im vorliegenden Fall die Erforderlichkeit eines Mehrheitsbeschlusses, weil die einzige Wohnungseigentümerin, die sich nicht an der Klagsführung beteiligt habe, "offenbar" eine außergerichtliche Lösung gefunden habe. Nach Hausmann (in WoBl 1998/32) komme ein Stimmrecht bei der Fassung eines solchen Beschlusses ohnedies nur den Miteigentümern zu, die ein rechtliches Interesse an der Prozessführung hätten. Ein solches bestehe offenkundig bei der nicht beteiligten Wohnungseigentümerin nicht. Darüber hinaus habe die Mehrheit der Beteiligten nach gescheiterten Verbesserungsversuchen und Bereinigungsbemühungen bereits ihre Wahl dahin getroffen, selbst die Sanierung der bestehenden Mängel zu veranlassen, indem sie den Ersatz des Erfüllungsinteresses in Gestalt des Deckungskapitals für den Verbesserungsaufwand begehre. In einem solchen Fall habe das Höchstgericht erkannt, dass keine Möglichkeit eines Interessenskonflikts mehr bestehe, weshalb die Forderung nach einem Mehrheitsbeschluss obsolet sei (5 Ob 296/00s).

Das führe grundsätzlich zur Aktivlegitimation der einzelnen Kläger, soweit sie mit der Beklagten in einer Vertragsbeziehung stünden. Ohne Einschränkung gelte das für Viert- und Fünftkläger, die ihre Wohnung unmittelbar von der beklagten Partei erworben hätten. Hinsichtlich des Objekts top Nr 3 bestünde noch keine ausreichende Grundlage für eine Beurteilung, ob die Zweitklägerin oder der Erstkläger zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen legitimiert seien. Bücherliche Eigentümerin sei nur die Zweitklägerin. Fest stehe aber, dass der Erstkläger allein Vertragspartner der beklagten Partei gewesen sei und seine Anteile der Zweitklägerin schenkungsweise übertragen hätte. Eine kumulative Geltendmachung der Schadenersatzansprüche durch Erst- und Zweitkläger sei auszuschließen. Es sei nicht geklärt, wer im Innenverhältnis zwischen Erst- und Zweitkläger zur Geltendmachung der Ansprüche berechtigt sei, weil die erstgerichtlichen Feststellungen den Schluss nicht zuließen, die Übertragung des Eigentums an die Zweitklägerin sei mit sämtlichen Rechten und Pflichten (aus dem Kauf- und Werkvertrag) erfolgt. Dies sei im ergänzenden Verfahren noch nachzutragen. Auch die Aktivlegitimation des Drittklägers werde im fortzusetzenden Verfahren durch ergänzende Feststellungen zu klären sein. Dieser sei gemeinsam mit seiner Ehefrau Evelyne S***** Wohnungseigentümer des Objekts top 1. Die Untrennbarkeit der Anteile der Ehegatten sowie das durch die Bestimmung des § 9 Abs 2 WEG sichergestellte gemeinsame rechtliche Schicksal der Anteile führe dazu, dass die Ehegatten-Wohnungseigentümer eine Einheit bildeten und rechtsgeschäftliche Verfügungen nur gemeinsam vornehmen könnten. Um Rechtswirkungen zu erzielen, müssten daher beide Ehegatten einvernehmlich rechtsgeschäftlich und prozessual handeln. Sie bildeten eine notwendige Streitgenossenschaft, was zur Abweisung der Klage zu führen hätte. Der Drittkläger habe allerdings behauptet, aufgrund einer mit seiner Ehegattin getroffenen Vereinbarung zur Klage berechtigt zu sein. Der Inhalt dieser Vereinbarung werde im fortgesetzten Verfahren noch zu prüfen sein.Das führe grundsätzlich zur Aktivlegitimation der einzelnen Kläger, soweit sie mit der Beklagten in einer Vertragsbeziehung stünden. Ohne Einschränkung gelte das für Viert- und Fünftkläger, die ihre Wohnung unmittelbar von der beklagten Partei erworben hätten. Hinsichtlich des Objekts top Nr 3 bestünde noch keine ausreichende Grundlage für eine Beurteilung, ob die Zweitklägerin oder der Erstkläger zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen legitimiert seien. Bücherliche Eigentümerin sei nur die Zweitklägerin. Fest stehe aber, dass der Erstkläger allein Vertragspartner der beklagten Partei gewesen sei und seine Anteile der Zweitklägerin schenkungsweise übertragen hätte. Eine kumulative Geltendmachung der Schadenersatzansprüche durch Erst- und Zweitkläger sei auszuschließen. Es sei nicht geklärt, wer im Innenverhältnis zwischen Erst- und Zweitkläger zur Geltendmachung der Ansprüche berechtigt sei, weil die erstgerichtlichen Feststellungen den Schluss nicht zuließen, die Übertragung des Eigentums an die Zweitklägerin sei mit sämtlichen Rechten und Pflichten (aus dem Kauf- und Werkvertrag) erfolgt. Dies sei im ergänzenden Verfahren noch nachzutragen. Auch die Aktivlegitimation des Drittklägers werde im fortzusetzenden Verfahren durch ergänzende Feststellungen zu klären sein. Dieser sei gemeinsam mit seiner Ehefrau Evelyne S***** Wohnungseigentümer des Objekts top 1. Die Untrennbarkeit der Anteile der Ehegatten sowie das durch die Bestimmung des Paragraph 9, Absatz 2, WEG sichergestellte gemeinsame rechtliche Schicksal der Anteile führe dazu, dass die Ehegatten-Wohnungseigentümer eine Einheit bildeten und rechtsgeschäftliche Verfügungen nur gemeinsam vornehmen könnten. Um Rechtswirkungen zu erzielen, müssten daher beide Ehegatten einvernehmlich rechtsgeschäftlich und prozessual handeln. Sie bildeten eine notwendige Streitgenossenschaft, was zur Abweisung der Klage zu führen hätte. Der Drittkläger habe allerdings behauptet, aufgrund einer mit seiner Ehegattin getroffenen Vereinbarung zur Klage berechtigt zu sein. Der Inhalt dieser Vereinbarung werde im fortgesetzten Verfahren noch zu prüfen sein.

Überdies ließen die betroffenen Feststellungen noch keine endgültige Beurteilung der Verjährungsfrage der einzelnen Ansprüche zu. Es stehe nämlich noch nicht fest, ab welchem Zeitpunkt den Anspruchsberechtigten neben dem Schaden der gesamte anspruchsbegründende Sachverhalt soweit bekannt gewesen sei, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden hätte können. Bisher stehe noch nicht fest, dass diese Voraussetzungen erst mit dem Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. P***** im Jahr 1998 vorgelegen seien.

Im fortgesetzten Verfahren hätten die Kläger auch noch die ihnen einzeln zustehenden Teilbeträge zu beziffern, weil der von ihnen als Deckungskapital für die Schadensbehebung geltend gemachte Betrag teilbar sei, weshalb jeder nur seinen Teil geltend machen könne (5 Ob 296/00s; NZ 1999/171; SZ 68/41). Teilabweisungen und Kostenfolgen seien allerdings mit einer solchen noch vorzunehmenden Präzisierung des Zahlungsbegehrens nicht zu verbinden, wie der Oberste Gerichtshof in 5 Ob 296/00s erkannt habe.

Sollte sich demnach im fortzusetzenden Verfahren ergeben, dass diese noch zu präzisierenden Schadenersatzforderungen der Kläger nicht verjährt seien, so sei für die Bemessung der Höhe der einzelnen Ansprüche zu beachten, dass die Kläger Anspruch darauf hätten, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Vertragsverpflichtung der beklagten Partei stünden. Seien - wie hier - Mängel nur teilweise behebbar, könne das Erfüllungsinteresse und die Preis(Wert-)minderung nebeneinander begehrt werden, wenn und soweit der Werkbesteller dadurch nicht bereichert werde (JBl 1995, 791). Es werde im fortgesetzten Verfahren also noch der objektiv notwendige Aufwand für Behebungskosten, soweit diese möglich seien, zuzüglich zu einer eingetretenen Wertminderung zu ermitteln sein. Derzeit stehe aufgrund der getroffenen Feststellungen die Höhe objektiv möglicher und notwendiger Verbesserungen und die Höhe einer Wertminderung noch nicht fest. Wegen der aufgezeigten Feststellungsmängel sei daher die Sache noch nicht spruchreif und mit einer Aufhebung vorzugehen. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ das Berufungsgericht zu, weil durch höchstgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere durch die Entscheidung 5 Ob 296/00s noch nicht ausreichend geklärt sei, ob die Verzichtbarkeit eines Mehrheitsbeschlusses die tatsächliche Durchführung der Verbesserungsarbeiten durch die Mit- und Wohnungseigentümer voraussetze oder bereits wie im vorliegenden Fall die Entscheidung der Mehrheit, das Deckungskapital für eine vorzunehmende Verbesserung klagsweise geltend zu machen, ausreiche. Gegen den Aufhebungsbeschluss des Gerichts zweiter Instanz richtet sich der Rekurs der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Kläger beantragen, den Rekurs der beklagten Partei zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Der Rekurs der Beklagten ist aus dem vom Berufungsgericht bezeichneten Grund sowie aus weiteren, darzustellenden Gründen zulässig.

Er ist auch teilweise berechtigt.

Zutreffend verweist die beklagte Partei in ihrem Rekurs auf die nunmehr ständige, jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach die Durchsetzung von Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüchen wegen Mängeln an allgemeinen Teilen der Anlage dem einzelnen Wohnungseigentümer zusteht, wenn diese Ansprüche aus dem individuellen Vertrag mit dem Bauträger bzw der Abtretung solcher Rechte geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0108158; 0082907; 0108157 ua). Ständiger Rechtsprechung entspricht es ebenfalls, dass bei Bestehen einer dinglichen Rechtsgemeinschaft am Erfordernis eines Mehrheitsbeschlusses festzuhalten ist, weil etwa bei Wahl zwischen Verbesserung und Preisminderungsansprüchen nur so die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer gewahrt werden können (WoBl 1998/32 [Hausmann]; RIS-Justiz RS0108157; 0108158; 013431 ua). Soweit allerdings Gemeinschaftsinteressen nicht gefährdet sind, ist der einzelne Mit- und Wohnungseigentümer nicht gehindert, seine, auch allgemeine Teile der gemeinschaftlichen Sache betreffenden Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüche allein geltend zu machen. Deshalb wurde die Forderung nach einem Mehrheitsbeschluss als obsolet angesehen, wenn die Beteiligten ihre Wahl bereits getroffen und nach gescheitertem Verbesserungsversuch selbst die Sanierung der bestehenden Mängel veranlasst hatten und das dafür eingesetzte Deckungskapital verlangten (5 Ob 296/00s), oder etwa die Sanierung eines Mangels bereits durch Zahlung eines Geldbetrags (dort zur Erwirkung eines Notwegerechts) durch die Beteiligten erfolgt war (5 Ob 214/01h).

Ein ähnlicher Sachverhalt, der die Interessenswahrung des nicht beteiligten Wohnungseigentümers und damit einen Mehrheitsbeschluss obsolet machte, liegt aber hier nicht vor. Die bloße Annahme des Berufungsgerichtes (dass sich die nicht einbezogene Miteigentümerin mit der beklagten Partei "offenbar" außergerichtlich geeinigt habe) vermag keine rechtliche Relevanz zu erzeugen. Von der Rekurswerberin wird im Übrigen eine solche Einigung bestritten.

Den Ausführungen des Berufungsgerichtes, dass es ausreiche, wenn die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer durch Erhebung einer Klage ihre Entscheidung getroffen hätten, ist nicht zuzustimmen, wird doch dadurch verkannt, dass ein Mehrheitsbeschluss erst dann wirksam zustande gekommen ist, wenn allen Wohnungseigentümern Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde (§ 13b WEG).Den Ausführungen des Berufungsgerichtes, dass es ausreiche, wenn die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer durch Erhebung einer Klage ihre Entscheidung getroffen hätten, ist nicht zuzustimmen, wird doch dadurch verkannt, dass ein Mehrheitsbeschluss erst dann wirksam zustande gekommen ist, wenn allen Wohnungseigentümern Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde (Paragraph 13 b, WEG).

Es trifft auch nicht zu, dass die Problematik des Fehlens eines Mehrheitsbeschlusses im erstinstanzlichen Verfahren nicht erörtert worden wäre. In der mündlichen Streitverhandlung vom 17. 6. 2001 hat die beklagte Partei insoweit den Einwand des Fehlens der Aktivlegitimation präzisiert, wozu die Kläger auch unmittelbar Stellung bezogen haben, indem sie die Notwendigkeit eines solchen Mehrheitsbeschlusses bestritten.

Allerdings gilt das Erfordernis des Mehrheitsbeschlusses, wie ausgeführt, überhaupt nur dort, wo eine solche Wahlmöglichkeit in Betracht kommt, wovon im vorliegenden Fall nur die Verbesserungskosten nicht aber die Preisminderungsansprüche umfasst sind. Nach nunmehr ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung kann dann, wenn Mängel nur teilweise behebbar sind, Preisminderung und Erfüllungsinteresse nebeneinander begehrt werden, wenn und soweit der Werkbesteller dadurch nicht bereichert ist (RIS-Justiz RS0045788 ua). Bei Unbehebbarkeit des Mangels kommt aber ohnedies nur Preisminderung in Betracht, weshalb hier eine Gefahr von Interessenkollisionen nicht besteht und jeder einzelne Wohnungseigentümer aus seinem Vertrag mit dem Bauträger zur Geltendmachung von Preisminderungsansprüchen ohne Befassung der Übrigen berechtigt ist.

Während den Klägern die Verfolgung von Schadenersatzansprüchen für Verbesserungskosten ohne vorherige Beschlussfassung durch sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer verwehrt ist, steht ihnen die Verfolgung von Preisminderungsansprüchen gegen die Beklagte auch ohne vorherige Beschlussfassung zu.

Das lässt allerdings nicht die Aktivlegitimation der Zweitklägerin bejahen, die Schadenersatzansprüche nicht aus einem Vertragsverhältnis mit der Beklagten abzuleiten vermag, hat doch ein solches nach den erstgerichtlichen Feststellungen nicht zwischen ihr und der Beklagten, sondern zwischen dem Erstkläger und der Beklagten bestanden. Eine Abtretung von Gewährleistungsansprüchen an sie wurde nicht behauptet. Erst- und Zweitkläger haben sich nur darauf berufen, es bestünde eine Vereinbarung, wonach sie die Rechte "nebeneinander" geltend machen könnten. Nur die ausdrückliche Behauptung einer Abtretung der Rechte des Klägers aus dem Kauf- und Werkvertrag hätte der Zweitklägerin Aktivlegitimation verliehen. Ihre Klage ist daher abzuweisen.

Auch auf den Erstkläger bezieht sich trotz beendeter Zugehörigkeit zur dinglichen Rechtsgemeinschaft der Wohnungseigentümer - das Erfordernis einer der Klage vorausgehenden Beschlussfassung sämtlicher Wohnungseigentümer. Diese aus einer Nachwirkung des Gemeinschaftsverhältnisses erforderliche Bedachtnahme auf die Interessen der Übrigen - ist zur Vermeidung unlösbarer Verquickungen auch unverzichtbar.

Was die Aktivlegitimation des Drittklägers betrifft, ist entscheidend, dass die Klagsansprüche hier nicht aus dem Sachenrecht, dem Wohnungseigentum, sondern aus dem schuldrechtlichen Geschäft mit der Beklagten und dessen mangelhafter Erfüllung abgeleitet werden. Im Fall des gleichzeitigen Verkaufs von Liegenschaftsanteilen durch ein und denselben Verkäufer an Ehegatten, damit diese gemeinsames Wohnungseigentum erwerben, ist der an beide Ehegatten verkaufte Anteil ein einheitlicher Gegenstand des Verpflichtungsgeschäftes. Ansprüche aus einem solchen Vertrag sind beiden Mitkäufern im Sinn des § 892 ABGB gemein. Sie stehen ihnen nach § 892 ABGB zur ungeteilten Hand zu, weshalb der Gläubiger dem erfüllen muss, der ihn zuerst "angeht" (§ 892 ABGB), das heißt, der gegen ihn Klage erhebt (RdW 1998, 396; MietSlg XXXIV/19).Was die Aktivlegitimation des Drittklägers betrifft, ist entscheidend, dass die Klagsansprüche hier nicht aus dem Sachenrecht, dem Wohnungseigentum, sondern aus dem schuldrechtlichen Geschäft mit der Beklagten und dessen mangelhafter Erfüllung abgeleitet werden. Im Fall des gleichzeitigen Verkaufs von Liegenschaftsanteilen durch ein und denselben Verkäufer an Ehegatten, damit diese gemeinsames Wohnungseigentum erwerben, ist der an beide Ehegatten verkaufte Anteil ein einheitlicher Gegenstand des Verpflichtungsgeschäftes. Ansprüche aus einem solchen Vertrag sind beiden Mitkäufern im Sinn des Paragraph 892, ABGB gemein. Sie stehen ihnen nach Paragraph 892, ABGB zur ungeteilten Hand zu, weshalb der Gläubiger dem erfüllen muss, der ihn zuerst "angeht" (Paragraph 892, ABGB), das heißt, der gegen ihn Klage erhebt (RdW 1998, 396; MietSlg XXXIV/19).

Insofern ist der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation des Drittklägers verfehlt. Die diesbezüglich vom Berufungsgericht vermissten Feststellungen sind entbehrlich.

Zutreffend und nicht zu beanstanden sind die vom Berufungsgericht im Weiteren getroffenen Ausführungen betreffend die sekundäre Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, soweit sie die Frage der Verjährung und die Höhe der geltend gemachten Ansprüche betreffen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Zweitklägerin gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Kostenausspruch hinsichtlich der übrigen Kläger gründet sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Zweitklägerin gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO. Der Kostenausspruch hinsichtlich der übrigen Kläger gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.