TE OGH 2002/11/27 7Ob26/02b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schenk, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Michael F*****, geboren am 17. Juli 1992, und Lisa F*****, geboren am 12. Oktober 1995, beide in Obsorge der Mutter Elke F*****, diese vertreten durch den Unterhaltssachwalter Bezirkshauptmannschaft Spittal/Drau-Jugendamt, 9800 Spittal/Drau, Tiroler Straße 16, über den Revisionsrekurs des Vaters Johann H*****, vertreten durch Dr. Peter Rohracher, Rechtsanwalt in Lienz, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 5. Dezember 2001, GZ 3 R 355/01t-102, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichtes Spittal/Drau vom 29. August 2001, GZ 2 P 235/98p-99, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im Umfang der noch nicht rechtskräftigen Abweisung des Unterhaltsherabsetzungsbegehrens des Vaters für den mj Sohn Michael (auf monatlich S 1.700 = EUR 123,54 ab 1. 1. 1999) sowie für die mj Tochter Lisa (auf monatlich S 1.300 = EUR 94,47 ebenfalls ab 1. 1. 1999) aufgehoben und die Rechtssache insoweit - unter Bedachtnahme auf die hinsichtlich der Tochter Lisa bereits rechtskräftig erfolgte Herabsetzung vom 1. 1. bis 11. 6. 1999 auf monatlich S 2.100 (= EUR 152,61) - zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Zum bisherigen Verfahrensgang kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf dessen einleitende Wiedergabe im Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 11. 2. 2002, mit welchem beim Verfassungsgerichtshof der Antrag auf Aufhebung des § 12a FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig gestellt wurde, verwiesen werden (7 Ob 26/02b). Dieser hat nunmehr mit Erkenntnis vom 19. 6. 2002, G 7/02 ua die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" im § 12a FLAG als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist; frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit. Die Kundmachung dieser Aussprüche erfolgte in BGBl I 2002/152.Zum bisherigen Verfahrensgang kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf dessen einleitende Wiedergabe im Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 11. 2. 2002, mit welchem beim Verfassungsgerichtshof der Antrag auf Aufhebung des Paragraph 12 a, FLAG 1967 in der Fassung BGBl 1977/646 als verfassungswidrig gestellt wurde, verwiesen werden (7 Ob 26/02b). Dieser hat nunmehr mit Erkenntnis vom 19. 6. 2002, G 7/02 ua die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" im Paragraph 12 a, FLAG als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist; frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit. Die Kundmachung dieser Aussprüche erfolgte in BGBl römisch eins 2002/152.

Nunmehr ist daher über das Rechtsmittel des Vaters in der Sache zu entscheiden. Der Vater beantragt hierin, seinem Unterhaltsherabsetzungsbegehren ab 1. 1. 1999 (auf S 1.700,-- = EUR 123,54) vollinhaltlich stattzugeben. Der Unterhaltssachwalter beantragt (nach Freistellung durch den Obersten Gerichtshof) - sinngemäß, nämlich unter Beischluss einer persönlichen Stellungnahme der Mutter -, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages (unter Bedachtnahme auf die bereits rechtskräftig erfolgte Teilherabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung für die jüngere Tochter Lisa) auch berechtigt.

Hiezu hat der Oberste Gerichtshof Folgendes erwogen:

Zunächst ist festzuhalten, dass die gleich zu Beginn des Revisionsrekurses gemachten ausdrücklichen Verweisungen auf seine früheren Rekursschriftsätze vom 5. 7. 2000, 19. 1. 2001 und 17. 9. 2001 (ON 64, 78 und 100) unbeachtlich zu bleiben haben. Es entspricht nämlich der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, dass solche Verweisungen unzulässig, wirkungslos und auch nicht verbesserungsfähig sind (RIS-Justiz RS0043579; SZ 69/209; zuletzt 1 Ob 103/02g). Nur die im Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof selbst enthaltenen Ausführungen und Argumente können Berücksichtigung finden (7 Ob 38/99k).

Als "Nichtigkeit" wird im Revisionsrekurs (ausdrücklich nur) der "Rechtsirrtum" der Untergerichte im Zusammenhang mit der vom Rechtsmittelwerber gewünschten Berücksichtigung diverser Kreditrückzahlungen einerseits und der Transferleistungen bei der Schaffung der Unterhaltsbemessungsgrundlage andererseits bezeichnet (AS 547). Damit wird jedoch ausschließlich deren rechtliche Beurteilung bekämpft und keiner der Nichtigkeitsgründe des § 477 Abs 2 ZPO, die auch im außerstreitigen Verfahren (sinngemäß) anwendbar sind (1 Ob 78/99y mwN), releviert. Sollten als Nichtigkeitsgrund seine Ausführungen im Zusammenhang mit den Hinweisen auf die Teilrechtskraft des Beschlusses des Erstgerichtes vom 3. 1. 2001 (im ersten Rechtsgang), womit seine Unterhaltsverpflichtung für die Tochter ab 12. 6. 1999 (von bisher S 2.200) auf S 1.900 reduziert worden war, gemeint sein, so ist zu erwidern, dass diese Herabsetzung tatsächlich seitens des Unterhaltssachwalters unbekämpft geblieben und ein von der Mutter später erhobener Rekurs vom Rekursgericht unangefochten zurückgewiesen worden war (ON 91); exakt diesem Verfahrensgang folgend entsprachen aber die diesbezüglichen Ausführungen des Rekursgerichtes in S 10 seiner Entscheidung (= AS 526). Wenn sie der Vater ohne nähere Begründung in AS 541 seines Rechtsmittels trotzdem (offenbar als unrichtig) "rügt", mangelt es an Sachargumenten und kann es genügen, ihn auf die wiedergegebene Aktenlage zu verweisen. Was schließlich den als "Aktenwidrigkeit" bezeichneten Rechtsmittelgrund, unter welchem die Annahme der maßgeblichen Bemessungsgrundlage mit S 14.000 pro Monat bekämpft wird, anbelangt, erweist sich dieser richtigerweise - ebenfalls - als Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen. Damit ist auf den einzig verbliebenen wahren Rechtsmittelgrund, nämlich die Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung durch das Rekursgericht, einzugehen. Was die hierin schwerpunktmäßig - in Übereinstimmung mit dem Erstgericht - zu Grunde gelegte Bemessungsgrundlage von S 14.000 (exakt: S 13.999,99) anbetrifft, ist das Rechtsmittel insoweit in sich selbst widersprüchlich, als dieser in mehrfachen (freilich rechnerisch schwerlich nachvollziehbaren) Rechenoperationen in ein- und demselben Schriftsatz gleich drei niedrigere (und jeweils verschiedene) Werte entgegengehalten werden, und zwar moantlich S 10.837,50 (AS 531), dann S 11.691,90 (AS 535) und schließlich S 11.999 (AS 545). Da es nicht Aufgabe des Höchstgerichtes sein kann, hieraus gleichsam die dem Rechtsmittelwerber genehmste (offenbar niedrigste) Zahl herauszugreifen, sondern (ausschließlich) die rechtliche Beurteilung des Gerichtes zweiter Instanz auf ihre Übereinstimmung mit der Gesetzes- und bestehenden Judikaturlage zu überprüfen, ist diese nur an den folgenden, im Rechtsmittel als unrichtig monierten Rechtsfragen zu messen:Als "Nichtigkeit" wird im Revisionsrekurs (ausdrücklich nur) der "Rechtsirrtum" der Untergerichte im Zusammenhang mit der vom Rechtsmittelwerber gewünschten Berücksichtigung diverser Kreditrückzahlungen einerseits und der Transferleistungen bei der Schaffung der Unterhaltsbemessungsgrundlage andererseits bezeichnet (AS 547). Damit wird jedoch ausschließlich deren rechtliche Beurteilung bekämpft und keiner der Nichtigkeitsgründe des Paragraph 477, Absatz 2, ZPO, die auch im außerstreitigen Verfahren (sinngemäß) anwendbar sind (1 Ob 78/99y mwN), releviert. Sollten als Nichtigkeitsgrund seine Ausführungen im Zusammenhang mit den Hinweisen auf die Teilrechtskraft des Beschlusses des Erstgerichtes vom 3. 1. 2001 (im ersten Rechtsgang), womit seine Unterhaltsverpflichtung für die Tochter ab 12. 6. 1999 (von bisher S 2.200) auf S 1.900 reduziert worden war, gemeint sein, so ist zu erwidern, dass diese Herabsetzung tatsächlich seitens des Unterhaltssachwalters unbekämpft geblieben und ein von der Mutter später erhobener Rekurs vom Rekursgericht unangefochten zurückgewiesen worden war (ON 91); exakt diesem Verfahrensgang folgend entsprachen aber die diesbezüglichen Ausführungen des Rekursgerichtes in S 10 seiner Entscheidung (= AS 526). Wenn sie der Vater ohne nähere Begründung in AS 541 seines Rechtsmittels trotzdem (offenbar als unrichtig) "rügt", mangelt es an Sachargumenten und kann es genügen, ihn auf die wiedergegebene Aktenlage zu verweisen. Was schließlich den als "Aktenwidrigkeit" bezeichneten Rechtsmittelgrund, unter welchem die Annahme der maßgeblichen Bemessungsgrundlage mit S 14.000 pro Monat bekämpft wird, anbelangt, erweist sich dieser richtigerweise - ebenfalls - als Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen. Damit ist auf den einzig verbliebenen wahren Rechtsmittelgrund, nämlich die Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung durch das Rekursgericht, einzugehen. Was die hierin schwerpunktmäßig - in Übereinstimmung mit dem Erstgericht - zu Grunde gelegte Bemessungsgrundlage von S 14.000 (exakt: S 13.999,99) anbetrifft, ist das Rechtsmittel insoweit in sich selbst widersprüchlich, als dieser in mehrfachen (freilich rechnerisch schwerlich nachvollziehbaren) Rechenoperationen in ein- und demselben Schriftsatz gleich drei niedrigere (und jeweils verschiedene) Werte entgegengehalten werden, und zwar moantlich S 10.837,50 (AS 531), dann S 11.691,90 (AS 535) und schließlich S 11.999 (AS 545). Da es nicht Aufgabe des Höchstgerichtes sein kann, hieraus gleichsam die dem Rechtsmittelwerber genehmste (offenbar niedrigste) Zahl herauszugreifen, sondern (ausschließlich) die rechtliche Beurteilung des Gerichtes zweiter Instanz auf ihre Übereinstimmung mit der Gesetzes- und bestehenden Judikaturlage zu überprüfen, ist diese nur an den folgenden, im Rechtsmittel als unrichtig monierten Rechtsfragen zu messen:

a) Nichtberücksichtigung diverser vom Vater im Scheidungsfolgenvergleich zur Alleinzahlung übernommener Kreditbelastungen;

1. b)Litera b
   höherer prozentueller Kürzungsbetrag für seine zweite Ehefrau;
2. c)Litera c
   daran anknüpfend Berücksichtigung einer weiteren Sorgepflicht für den am 3. 9. 2001 geborenen weiteren Sohn;

                 d)              Kürzung der Unterhaltsleistung um 15 % zufolge unrichtiger Auslegung des § 12a FLAG;              d)              Kürzung der Unterhaltsleistung um 15 % zufolge unrichtiger Auslegung des Paragraph 12 a, FLAG;

                 e)              daraus folgend Falschberechnung der Unterhaltsbemessungsgrundlage, in der auch von den Vorinstanzen zu Unrecht ein weiterer Betrag von monatlich S 2.000 hinzugerechnet worden sei.