TE OGH 2002/11/27 7Ob71/02w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schenk, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Martina Elisabeth K*****, geboren am 22. Oktober 1983, und der mj. Johanna Barbara K*****, geboren am 10. Mai 1989, Letztere vertreten durch ihre Mutter Mag. Christine K*****, diese vertreten durch Dr. Gerhard Strobich, Rechtsanwalt in 8793 Trofaiach, über den Revisionsrekurs des Vaters Mag. Siegfried K*****, vertreten durch Dr. Elfriede Kropiunig und Dr. Michael Kropiunig, Rechtsanwälte in Leoben, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 18. Oktober 2001, GZ 2 R 184/01k-39, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichtes Leoben vom 22. August 2001, GZ 1 P 2110/95p-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Vorauszuschicken ist, dass das am 22. 10. 1983 geborene und ältere der beiden Mädchen inzwischen volljährig geworden ist (§ 21 Abs 2 ABGB idF KindRÄG 2001 BGBl I 2000/135). Ihre am 10. 5. 1989 geborene jüngere Schwester befindet sich in Obsorge der Mutter, deren Ehe mit dem Vater mit Beschluss des Erstgerichtes vom 25. 2. 1993 gemäß § 55a EheG geschieden wurde.Vorauszuschicken ist, dass das am 22. 10. 1983 geborene und ältere der beiden Mädchen inzwischen volljährig geworden ist (Paragraph 21, Absatz 2, ABGB in der Fassung KindRÄG 2001 BGBl römisch eins 2000/135). Ihre am 10. 5. 1989 geborene jüngere Schwester befindet sich in Obsorge der Mutter, deren Ehe mit dem Vater mit Beschluss des Erstgerichtes vom 25. 2. 1993 gemäß Paragraph 55 a, EheG geschieden wurde.

Nachdem der Vater zuletzt (ON 23) rechtskräftig zu monatlichen Unterhaltszahlungen von S 7.000 (für Martina) bzw S 5.900 (für Johanna) ab 1. 1. 1997 verpflichtet worden war, begehrte die Mutter mit Schriftsatz vom 9. 5. 2001 (ON 24) für ihre beiden damals noch minderjährigen Töchter dessen Verpflichtung zur Zahlung erhöhter Beträge von monatlich S 8.800 bzw S 7.900, jeweils rückwirkend ab 1. 1. 1999.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater im Sinne dieses gestellten Erhöhungsbegehrens. Es traf hiezu - zusammengefasst - folgende Feststellungen:

Während die Mutter als Lehrerin über ein Nettoeinkommen von S 25.674 zuzüglich Sonderzahlungen verfügt, verdiente der Vater als Lehrer 1999 durchschnittlich (inklusive Überstunden, Sonderzahlungen und Zulagen, jedoch nach Abzug steuerfreier Reisegebühren) monatlich netto S 44.685, 2000 S 46.621; dazu kommen noch (brutto) für 1999 S

21.560 und für 2000 S 16.720 an Honoraren (exklusive Diäten, Gerätegebühr und Kilometergeld) für Englischkurse in einer Volkshochschule, was (unter Abzug des geschätzten Steuersatzes) einer jährlichen zusätzlichen Einnahme von netto etwa S 12.500, monatlich sohin ca S 1.000, entspricht. Die Mutter bewohnt mit beiden Kindern die ihr nach der Scheidung gegen Ausgleichszahlung übertragene vormalige eheliche Eigentumswohnung im Ausmaß von ca 106 m2; sie ist - abgesehen von einem PKW Marke Skoda Baujahr 1997 - vermögenslos. Der Vater bewohnt hingegen eine Mietwohnung von ca 80 m2, fährt einen PKW Marke Citroen Xantia Baujahr 1993 und ist darüber hinaus ebenfalls vermögenslos.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass der Regelbedarf der beiden Kinder bei S 4.510 bzw S 3.830 liege und ihr Anspruch - jeweils unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflicht des Vaters für die jeweils andere Schwester - 20 bis 18 % betrage. Die zugesprochenen Beträge entsprächen diesen Vorgaben.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Selbst bei Reduzierung der Einkünfte aus seiner Tätigkeit in der Volkshochschule auf monatlich bloß S 900 (1999) bzw S 680 (2000) wäre seine Alimentierungsverpflichtung nicht zu reduzieren. Eine Überalimentierung liege im Sinne der hiezu ergangenen Rechtsprechung nicht vor. Auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes B 1285/00 betreffend § 12a FLAG bilde keine Notwendigkeit, den bekämpften Beschluss abzuändern; die von der Mutter für die Kinder bezogene Familienbeihilfe führe zu keiner Entlastung des unterhaltspflichtigen Vaters. Auch Aufwendungen im Rahmen des ihm zustehenden Besuchsrechtes führten zu keiner Schmälerung der Unterhaltsbemessungsgrundlage. Eine rückwirkende Unterhaltserhöhung sei schließlich schon seit der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 61/143 zulässig.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Selbst bei Reduzierung der Einkünfte aus seiner Tätigkeit in der Volkshochschule auf monatlich bloß S 900 (1999) bzw S 680 (2000) wäre seine Alimentierungsverpflichtung nicht zu reduzieren. Eine Überalimentierung liege im Sinne der hiezu ergangenen Rechtsprechung nicht vor. Auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes B 1285/00 betreffend Paragraph 12 a, FLAG bilde keine Notwendigkeit, den bekämpften Beschluss abzuändern; die von der Mutter für die Kinder bezogene Familienbeihilfe führe zu keiner Entlastung des unterhaltspflichtigen Vaters. Auch Aufwendungen im Rahmen des ihm zustehenden Besuchsrechtes führten zu keiner Schmälerung der Unterhaltsbemessungsgrundlage. Eine rückwirkende Unterhaltserhöhung sei schließlich schon seit der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 61/143 zulässig.

Der ordentliche Revisionsrekurs wurde für zulässig erklärt, weil seit dem zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes noch keine sich damit befassende Entscheidung des Obersten Gerichtshofes veröffentlicht worden sei und im Hinblick auf die divergierenden Beschlüsse einzelner Rekursgerichte zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Höchstgerichtes des Inhaltes erforderlich erscheine, welche Konsequenzen sich aus diesem Verfassungsgerichtshoferkenntnis für Unterhaltsbemessungsverfahren ergeben.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte (und nach bewilligter Wiedereinsetzung gegen dessen Verspätung nach Zurückweisungsbeschluss des Obersten Gerichtshofes zu 7 Ob 327/01s = ON 44 als rechtzeitig zu behandelnde) ordentliche Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, in Abänderung der bekämpften Entscheidung den Erhöhungsantrag für beide Kinder zur Gänze abzuweisen; in eventu wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die antragstellenden Kinder haben nach Freistellung durch den Obersten Gerichtshof einen Äußerungsschriftsatz zum Rechtsmittel des Vaters eingebracht, in welchem sie den Antrag stellen, diesem keine Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen zu bestätigen. Soweit hierin die Verspätetheit des Revisionsrekurses behauptet wird, sind sie auf die hiezu ergangene Wiedereinsetzungsbewilligung zu verweisen, welche keinem weiteren Rechtszug unterliegt (§ 153 ZPO iVm § 17 AußStrG).Die antragstellenden Kinder haben nach Freistellung durch den Obersten Gerichtshof einen Äußerungsschriftsatz zum Rechtsmittel des Vaters eingebracht, in welchem sie den Antrag stellen, diesem keine Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen zu bestätigen. Soweit hierin die Verspätetheit des Revisionsrekurses behauptet wird, sind sie auf die hiezu ergangene Wiedereinsetzungsbewilligung zu verweisen, welche keinem weiteren Rechtszug unterliegt (Paragraph 153, ZPO in Verbindung mit Paragraph 17, AußStrG).

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne des gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Vorinstanzen zutreffend den Vater im Außerstreitverfahren auch zu Unterhaltsleistungen für seine ältere Tochter Martina trotz zwischenzeitlicher Erreichung der Volljährigkeit verpflichtet haben (RIS-Justiz RS0005941); wurde nämlich der Unterhalt vor Erreichung der Großjährigkeit vor dem Außerstreitgericht beantragt, so hat dieses auch dann zu entscheiden, wenn das Kind mittlerweile großjährig geworden ist (RIS-Justiz RS0047381; zuletzt 3 Ob 169/02b).

Im Rechtsmittel "wehrt sich" der Rechtsmittelwerber zunächst gegen die rückwirkende Unterhaltserhöhung ab 1. 1. 1999, weil ihn diese "überfallsartig und unvorbereitet" getroffen habe, sodass er bei rechtskräftiger Festsetzung der erhöhten Unterhaltsbeträge gezwungen wäre, eine entsprechende Kreditaufnahme zu tätigen. Da der Mutter seine Einkünfte als Lehrer immer bekannt gewesen seien, habe er darauf vertrauen können, dass sie als gesetzliche Vertreterin "seine Leistungsfähigkeit nicht zur Gänze ausschöpfen wollte, zumal er immer schon mehr an Unterhalt für beide Töchter bezahlt habe als die bloßen Regelbedarfssätze."

Damit releviert er jedoch keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Rechtsfrage, da das Rekursgericht, bereits zutreffend auf die ständige Rechtsprechung seit der Entscheidung des verstärkten Senates 6 Ob 544/87 = SZ 61/143 verwiesen hat (zusammenfassend dargestellt in RIS-Justiz RS0034969 und Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 62). Diesen bereits über ein Jahrzehnt bestehenden und gefestigten Stand der Rechtsprechung vermag auch der Rechtsmittelwerber nicht in Abrede zu stellen. Woraus er seinen dennoch für sich reklamierten "Vertrauensschutz" ableitet, ist hingegen unerfindlich, zumal er ja schon früher (ON 14) mit einem ebenfalls rückwirkend gestellten Unterhaltserhöhungsbegehren der Mutter (für die beiden minderjährigen Kinder) konfrontiert war, während des gesamten Verfahrens anwaltlich vertreten (also rechtsberaten) war und sich daher auch nicht mit dem Argument, trotz des bereits geraume Zeit anhängigen Unterhaltsverfahrens (samt in zwei Instanzen zu seinen Lasten entschiedenem Verfahrensausgang) keine Rücklagen für den inzwischen aufgelaufenen Unterhaltsrückstand gebildet zu haben, aus seiner gesetzlichen (§ 140 ABGB) Verantwortung und Verpflichtung befreien kann.Damit releviert er jedoch keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Rechtsfrage, da das Rekursgericht, bereits zutreffend auf die ständige Rechtsprechung seit der Entscheidung des verstärkten Senates 6 Ob 544/87 = SZ 61/143 verwiesen hat (zusammenfassend dargestellt in RIS-Justiz RS0034969 und Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 62). Diesen bereits über ein Jahrzehnt bestehenden und gefestigten Stand der Rechtsprechung vermag auch der Rechtsmittelwerber nicht in Abrede zu stellen. Woraus er seinen dennoch für sich reklamierten "Vertrauensschutz" ableitet, ist hingegen unerfindlich, zumal er ja schon früher (ON 14) mit einem ebenfalls rückwirkend gestellten Unterhaltserhöhungsbegehren der Mutter (für die beiden minderjährigen Kinder) konfrontiert war, während des gesamten Verfahrens anwaltlich vertreten (also rechtsberaten) war und sich daher auch nicht mit dem Argument, trotz des bereits geraume Zeit anhängigen Unterhaltsverfahrens (samt in zwei Instanzen zu seinen Lasten entschiedenem Verfahrensausgang) keine Rücklagen für den inzwischen aufgelaufenen Unterhaltsrückstand gebildet zu haben, aus seiner gesetzlichen (Paragraph 140, ABGB) Verantwortung und Verpflichtung befreien kann.

Darüber hinaus argumentiert er im Rechtsmittel ausschließlich in Richtung Kürzung seiner Unterhaltspflicht zufolge verfassungskonformer Auslegung des § 12a FLAG im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes B 1285/00. Zu diesem Themenkomplex haben mehrere Senate des Obersten Gerichtshofes (ua 6 Ob 262/01z) gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) beim Verfassungsgerichtshof nach Vorliegen dieses Erkenntnisses den Antrag gestellt, § 12a FLAG 1967 idF BGBl 1997/646 als verfassungswidrig aufzuheben und wurde demgemäß auch das vorliegende Unterhaltsverfahren bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes hierüber unterbrochen (ON 48). Nunmehr hat der Verfassungsgerichtshof mit weiterem Erkenntnis vom 19. 6. 2002, G 7/02 ua, in § 12a FLAG die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben; die aufgehobene Wortfolge ist nicht mehr anzuwenden; frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit. Die Kundmachung dieser Aussprüche erfolgte in BGBl I 2002/152.Darüber hinaus argumentiert er im Rechtsmittel ausschließlich in Richtung Kürzung seiner Unterhaltspflicht zufolge verfassungskonformer Auslegung des Paragraph 12 a, FLAG im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes B 1285/00. Zu diesem Themenkomplex haben mehrere Senate des Obersten Gerichtshofes (ua 6 Ob 262/01z) gemäß Artikel 89, Absatz 2, B-VG (Artikel 140, B-VG) beim Verfassungsgerichtshof nach Vorliegen dieses Erkenntnisses den Antrag gestellt, Paragraph 12 a, FLAG 1967 in der Fassung BGBl 1997/646 als verfassungswidrig aufzuheben und wurde demgemäß auch das vorliegende Unterhaltsverfahren bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes hierüber unterbrochen (ON 48). Nunmehr hat der Verfassungsgerichtshof mit weiterem Erkenntnis vom 19. 6. 2002, G 7/02 ua, in Paragraph 12 a, FLAG die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben; die aufgehobene Wortfolge ist nicht mehr anzuwenden; frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit. Die Kundmachung dieser Aussprüche erfolgte in BGBl römisch eins 2002/152.

Mit der Frage, wie die Bemessung des Unterhaltes nach Aufhebung der im § 12a FLAG enthaltenen Wortfolge zu erfolgen hat, hat sich der Oberste Gerichtshof nunmehr schon in mehreren Entscheidungen befasst und auseinandergesetzt (4 Ob 42/02h, 4 Ob 52/02d, 4 Ob 225/02w ua). Auf eine Formel gebracht, lässt sich diese Berechnung wie folgt darstellen:Mit der Frage, wie die Bemessung des Unterhaltes nach Aufhebung der im Paragraph 12 a, FLAG enthaltenen Wortfolge zu erfolgen hat, hat sich der Oberste Gerichtshof nunmehr schon in mehreren Entscheidungen befasst und auseinandergesetzt (4 Ob 42/02h, 4 Ob 52/02d, 4 Ob 225/02w ua). Auf eine Formel gebracht, lässt sich diese Berechnung wie folgt darstellen:

Der (wie bisher nach der Prozentwertmethode berechnete) zu leistende Geldunterhalt dividiert durch zwei, mal verminderter Grenzsteuersatz des Geldunterhaltspflichtigen (höchstens 40 %) minus Unterhaltsabsetzbetrag ergibt jenen (Teil-)Betrag der Transferleistungen, der auf die Geldunterhaltspflicht anzurechnen ist (wobei es keinen Unterschied macht, wenn die Halbierung statt beim Unterhalt erst beim abgesenkten Grenzsteuersatz vorgenommen, also zunächst der [ganze] Geldunterhalt mit dem halben abgesenkten Grenzsteuersatz [höchstens 20 %] multipliziert wird). Der jeweilige Grenzsteuersatz ist jeweils um etwa 20 % abzusenken, weil das Einkommen typischer Weise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem Steuersatz von 40 %; bei einem Grenzsteuersatz von 41 % zu einem solchen von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem solchen von 25 % (4 Ob 52/02d). Da der Kindesunterhalt jeweils den höchsten Einkommensteilen des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist (siehe Zorn, Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 799 [804]; 4 Ob 42/02h), muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbeitrag im Wesentlichen zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen nicht unerheblichen Teilbetrag der nächst niedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist (4 Ob 224/02y).

Im vorliegenden Fall wurde ein monatliches (Gesamt-)Nettoeinkommen des Vaters in Höhe von ca S 45.685,-- (für 1999) bzw ca S 47.621,-- (für 2000) - ds nunmehr EUR 3.320,06 bzw EUR 3.460,75 - festgestellt. Die Bruttojahreswerte stehen nur hinsichtlich seines Zusatzeinkommens

aus Volkshochschule-Tätigkeit fest (1999 S 21.560,-- = EUR 1.566,83;

2000 S 16.720,-- = EUR 1.215,09). Das für das effektive Einkommen

grenzsteuersatzrelevante Gesamtjahresbruttoeinkommen (ohne 13. und 14. Gehalt aus der unselbständigen Tätigkeit: 4 Ob 52/02d; 4 Ob 224/02y) steht jedoch nicht (eindeutig) fest. Die Einkommenssteuer beträgt nach § 33 Abs 1 EStG für die ersten 3.640 EUR 0 %, für die nächsten 3.630 EUR 21 %, für die nächsten 14.530 EUR 31 %, für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %.grenzsteuersatzrelevante Gesamtjahresbruttoeinkommen (ohne 13. und 14. Gehalt aus der unselbständigen Tätigkeit: 4 Ob 52/02d; 4 Ob 224/02y) steht jedoch nicht (eindeutig) fest. Die Einkommenssteuer beträgt nach Paragraph 33, Absatz eins, EStG für die ersten 3.640 EUR 0 %, für die nächsten 3.630 EUR 21 %, für die nächsten 14.530 EUR 31 %, für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %.

Das Erstgericht wird das Verfahren daher in diesem Sinne zu ergänzen und die allfällige Steuerentlastung nach den wiedergegebenen Grundsätzen zu berechnen haben (1 Ob 79/02b, 1 Ob 90/02w, 1 Ob 114/02z, 4 Ob 42/02h, 4 Ob 46/02x, 4 Ob 52/02d uam). Dabei werden auch zielführender Weise für die Jahre seit 2000 aktualisierte Einkommensunterlagen für diese Berechnungen vom Unterhaltspflichtigen einzufordern sein.

In diesem Sinne war daher dem Revisionsrekurs Folge zu geben.