TE OGH 2002/11/28 8Ob232/02d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Konkurssache des Martin G*****, vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in Bruck/Mur, wegen Festlegung einer Fortführungskaution, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Gemeinschuldners gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 26. September 2002, GZ 3 r 136/02y-20, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 171 KO iVm § 526 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 171, KO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Mit Beschluss vom 25. Juli 2002 bestimmte das Erstgericht in dem anhängigen Konkursverfahren des Gemeinschuldners, dass dem Gemeinschuldner der Erlag einer "Fortführungskaution" in Höhe von 10.000 EUR aufgetragen wird. Weiters kündigte es an, dass im Falle des Nichterlags der Fortführungskaution das Unternehmen des Gemeinschuldners geschlossen werde. Das Rekursgericht wies den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs des Gemeinschuldners zurück. Es ging dabei davon aus, dass jedes Rechtsmittel ein Anfechtungsinteresse voraussetze. Durch den Auftrag, eine Fortführungskaution zu erlegen wird in die Rechtsposition des Gemeinschuldners noch nicht eingegriffen, auch wenn das Gericht gleichzeitig im Fall für den Fall des Nichterlags der Fortführungskaution die Unternehmensschließung androhe. Erst dieser Beschluss brachte tatsächlich eine Änderung der Rechtsposition des Gemeinschuldners. Sowie in anderen Fällen, in denen die ergangene Verfügung nur eine Belehrung oder Warnung darstelle, nicht aber schon die Anfechtung der Verfügung ermögliche war auch hier ein Anfechtungsrecht zu verneinen. Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO iVm § 171 KO als nicht zulässig. In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs releviert der Gemeinschuldner nunmehr im Wesentlichen nur, dass der Beschluss mit dem die Schließung des Unternehmens verfügt werde, sofort vollstreckbar sei und im Übrigen sei der vorliegende Beschluss des Erstgerichts mangelhaft, nichtig und rechtswidrig. Eine Nichtigkeit sei jedenfalls wahrzunehmen, ohne dass es der Voraussetzung der Beschwer bedürfe.Mit Beschluss vom 25. Juli 2002 bestimmte das Erstgericht in dem anhängigen Konkursverfahren des Gemeinschuldners, dass dem Gemeinschuldner der Erlag einer "Fortführungskaution" in Höhe von 10.000 EUR aufgetragen wird. Weiters kündigte es an, dass im Falle des Nichterlags der Fortführungskaution das Unternehmen des Gemeinschuldners geschlossen werde. Das Rekursgericht wies den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs des Gemeinschuldners zurück. Es ging dabei davon aus, dass jedes Rechtsmittel ein Anfechtungsinteresse voraussetze. Durch den Auftrag, eine Fortführungskaution zu erlegen wird in die Rechtsposition des Gemeinschuldners noch nicht eingegriffen, auch wenn das Gericht gleichzeitig im Fall für den Fall des Nichterlags der Fortführungskaution die Unternehmensschließung androhe. Erst dieser Beschluss brachte tatsächlich eine Änderung der Rechtsposition des Gemeinschuldners. Sowie in anderen Fällen, in denen die ergangene Verfügung nur eine Belehrung oder Warnung darstelle, nicht aber schon die Anfechtung der Verfügung ermögliche war auch hier ein Anfechtungsrecht zu verneinen. Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 171, KO als nicht zulässig. In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs releviert der Gemeinschuldner nunmehr im Wesentlichen nur, dass der Beschluss mit dem die Schließung des Unternehmens verfügt werde, sofort vollstreckbar sei und im Übrigen sei der vorliegende Beschluss des Erstgerichts mangelhaft, nichtig und rechtswidrig. Eine Nichtigkeit sei jedenfalls wahrzunehmen, ohne dass es der Voraussetzung der Beschwer bedürfe.

Zum letzteren Einwand ist der Gemeinschuldner auf die ständige Judikatur zu verweisen, wonach sowohl im streitigen als auch im außerstreitigen Verfahren ein Nichtigkeitsgrund nur dann berücksichtigt werden kann, wenn ein zulässiges Rechtsmittel vorliegt (vgl RIS-Jusitz RS0007095 mwN insbes. ex Ob 117/68 zur Frage der mangelnden Beschwer). Nähere Ausführungen dazu, warum diese Rechtsprechung nicht zutreffen sollte, enthält der Revisionsrekurs nicht. Wesentlich ist nun, dass allgemein für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels die Voraussetzung besteht, dass in eine geschützte Rechtsphäre eingegriffen wird (vgl zu § 9 AußStrG RIS-Justiz RS0006497 mwN, zu § 514 ZPO RIS-Justiz RS0002495). Zutreffend hat das Rekursgericht nun darauf hingewiesen, dass die gegenständliche Entscheidung noch keinen konkreten Eingriff in die Rechtsposition des Gemeinschuldners bedeute und es ihm daher an Beschwer fehlt. Zwar hat der erkennende Senat erst jüngst in seiner Entscheidung vom 2. 7. 2002 zu 8 Ob 110/02b (ZIK 2002, 170) klargestellt, dass der Masseverwalter erst nach einer konkursgerichtlichen Genehmigung im Sinne des § 14a KO schließen darf und dass es sich dabei auch um Schutznormen zu Gunsten des Gemeinschuldners handelt, jedoch liegt genau so ein Schließungsbeschluss eben noch nicht vor. Allein die Aufforderung zum im Gesetz gar nicht weiter geregelt erlag einer "Unternehmensfortführungskaution" durch den Gemeinschuldner (eine Regelung findet sich nur für die Ausfallshaftung in § 115 Abs 2 KO) ermöglicht dem Gemeinschuldner allenfalls noch Barmittel zuzuführen ohne dass damit jedoch eine vollstreckbare Verpflichtung gegen den Gemeinschuldner entstehen würde. Unabhängig von einer solchen Aufforderung und deren Befolgung hat das Gericht in voller Verantwortung zu prüfen, ob tatsächlich die Voraussetzungen für die Fortführung oder die Schließung des Unternehmens im Sinne der §§ 140a ff KO gegeben sind. Hier ist darauf hinzuweisen, dass die Annahme des Erstgerichtes über die Höhe der für die Fortführung des Betriebes erforderlichen Mittel sogar weit über das hinausgeht, was vorweg vom Masseverwalter als erforderlich erachtet wurde. Erst durch einen Einstellungsbeschluss wird konkret in die Rechtsposition des Gemeinschuldners eingegriffen.Zum letzteren Einwand ist der Gemeinschuldner auf die ständige Judikatur zu verweisen, wonach sowohl im streitigen als auch im außerstreitigen Verfahren ein Nichtigkeitsgrund nur dann berücksichtigt werden kann, wenn ein zulässiges Rechtsmittel vorliegt vergleiche RIS-Jusitz RS0007095 mwN insbes. ex Ob 117/68 zur Frage der mangelnden Beschwer). Nähere Ausführungen dazu, warum diese Rechtsprechung nicht zutreffen sollte, enthält der Revisionsrekurs nicht. Wesentlich ist nun, dass allgemein für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels die Voraussetzung besteht, dass in eine geschützte Rechtsphäre eingegriffen wird vergleiche zu Paragraph 9, AußStrG RIS-Justiz RS0006497 mwN, zu Paragraph 514, ZPO RIS-Justiz RS0002495). Zutreffend hat das Rekursgericht nun darauf hingewiesen, dass die gegenständliche Entscheidung noch keinen konkreten Eingriff in die Rechtsposition des Gemeinschuldners bedeute und es ihm daher an Beschwer fehlt. Zwar hat der erkennende Senat erst jüngst in seiner Entscheidung vom 2. 7. 2002 zu 8 Ob 110/02b (ZIK 2002, 170) klargestellt, dass der Masseverwalter erst nach einer konkursgerichtlichen Genehmigung im Sinne des Paragraph 14 a, KO schließen darf und dass es sich dabei auch um Schutznormen zu Gunsten des Gemeinschuldners handelt, jedoch liegt genau so ein Schließungsbeschluss eben noch nicht vor. Allein die Aufforderung zum im Gesetz gar nicht weiter geregelt erlag einer "Unternehmensfortführungskaution" durch den Gemeinschuldner (eine Regelung findet sich nur für die Ausfallshaftung in Paragraph 115, Absatz 2, KO) ermöglicht dem Gemeinschuldner allenfalls noch Barmittel zuzuführen ohne dass damit jedoch eine vollstreckbare Verpflichtung gegen den Gemeinschuldner entstehen würde. Unabhängig von einer solchen Aufforderung und deren Befolgung hat das Gericht in voller Verantwortung zu prüfen, ob tatsächlich die Voraussetzungen für die Fortführung oder die Schließung des Unternehmens im Sinne der Paragraphen 140 a, ff KO gegeben sind. Hier ist darauf hinzuweisen, dass die Annahme des Erstgerichtes über die Höhe der für die Fortführung des Betriebes erforderlichen Mittel sogar weit über das hinausgeht, was vorweg vom Masseverwalter als erforderlich erachtet wurde. Erst durch einen Einstellungsbeschluss wird konkret in die Rechtsposition des Gemeinschuldners eingegriffen.

Mangels Beschwer hat das Rekursgericht den Rekurs des Gemeinschuldners daher zutreffend zurückgewiesen.