TE OGH 2002/12/11 7Ob160/02h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach der am ***** verstorbenen Rosa S*****, vertreten durch Dr. Clemens Schnelzer, Rechtsanwalt in Zwettl/Niederösterreich, gegen die beklagten Parteien 1.) Karl G*****, und 2.) Waltraud G*****, beide vertreten durch Dr. Gerhard Rößler, Rechtsanwalt in Zwettl/Niederösterreich, wegen Entfernung und Unterlassung (Streitwert EUR 2.180,19), über den Rekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes Krems an der Donau als Berufungsgericht vom 12. April 2002, GZ 2 R 252/01y-20, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Zwettl vom 27. Juli 2001, GZ 1 C 593/00d-17, über Berufung der klagenden Partei aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 1.192,17 (darin enthalten EUR 150,11 USt und EUR 291,50 Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die am 27. 8. 2001 verstorbene, ursprünglich klagende Partei Rosa S***** (im Folgenden der Einfachheit halber weiter Klägerin genannt) war bücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft mit dem Haus *****. Das Nachbargrundstück mit dem Haus ***** steht je zur Hälfte im bücherlichen Eigentum der Beklagten, die ihre Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 3. 10. 1980 erworben haben. Zwischen den beiden Häusern befindet sich ein ca 3 m breiter Grundstreifen (sog. "Reihe"), auf dem die Grundstücksgrenze verläuft.

Die Klägerin behauptete in der am 3. 5. 2000 eingebrachten Klage, sie und ihre Rechtsvorgänger hätten diesen - zum Teil zum Grundstück der Beklagten gehörenden - Grundstreifen zum Zwecke der Entleerung einer (nicht anders erreichbaren) Sickergrube und zum Transport von Heu, Holz und anderen Materialien zu einem Holzschuppen seit jeher begangen und befahren. Sie bzw ihre Rechtsvorgänger hätten dadurch an dem zum Grundstück der Beklagten gehörenden, etwa 1 m breiten Grundstreifen ein Fahrtrecht ersessen, das auf Grund sichtbarer Fahrspuren immer (insbesondere auch zum Zeitpunkt des Grundstückserwerbes der Beklagten im Jahre 1980) offenkundig gewesen sei. Von den Beklagten werde dieses Fahrtrecht durch Aufstellen eines Betontroges und eines Holzgestelles (Kompostkiste) und durch Lagern von Dingen wie Betonrohre, Pfosten, Bretter und Steine, behindert. Die Klägerin begehrte, die Beklagten schuldig zu erkennen, die betreffenden Gegenstände zu beseitigen und die Aufstellung oder Ablagerung solcher Gegenstände und jede ähnliche derartige Handlung auf ihrem Grundstreifen (in der "Reihe") zu unterlassen. Die Beklagten beantragten das Klagebegehren abzuweisen. Die Liegenschaft sei von ihnen, von einer hier nicht wesentlichen Belastung abgesehen, lastenfrei erworben worden. Sichtbare Fahrspuren seien nicht vorgelegen. Der Betontrog und die anderen Gegenstände befänden sich schon seit mehr als drei Jahren vor der Klagseinbringung in ihrer jetzigen Position. Ein Heutransport oder dgl sei nicht notwendig, da die Klägerin keine Landwirtschaft mehr betreibe. Die Entleerung der Sickergrube erfolge nun mittels Pumpe und Schlauchleitung, weshalb ein Zufahren zu diesem Zweck nicht notwendig sei. Zum Gehen reiche jene Teilfläche der "Reihe" aus, die Eigengrund der Klägerin sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ausgehend ua von seinen Feststellungen, es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagten beim Liegenschaftserwerb Kenntnis davon gehabt hätten, dass die Klägerin die "Reihe" zwischen den Häusern benützt oder ein entsprechendes Recht behauptet habe bzw dass in der "Reihe" (Fahr-)Spuren erkennbar gewesen wären, folgerte es rechtlich, die Beklagten hätten ihr Grundstück gutgläubig lastenfrei erworben. Der Zeitraum seit dem Erwerb im Jahr 1980 sei für eine Ersitzung zu kurz. Das Berufungsgericht hob die erstinstanzliche Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Urteilsfällung an das Erstgericht zurück, wobei es aussprach, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Berufungsgericht erachtete die Tatsachen- und Beweisrüge der Klägerin für nicht berechtigt und teilte auch die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes, wonach die Beklagten ihre Liegenschaft 1980 lastenfrei erworben hätten. Mangels beim Liegenschaftserwerb erkennbarer Anlagen, Einrichtungen oder Vorgänge, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten hätten lassen, seien die Beklagten auch nicht fahrlässig in Unkenntnis von festgestellten Rechtsausübungen seitens der klagenden Partei und daher zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages und des Grundbuchsansuchens um Eintragung gutgläubig gewesen. Durch den Erwerb im Vertrauen auf das öffentliche Buch werde die Ersitzung hinsichtlich der Dienstbarkeiten aber nicht unterbrochen, wenn die weitere Ausübung der Dienstbarkeit geduldet werde. In diesem Sinne komme es auch auf die Verhältnisse seit dem Erwerb der Liegenschaft durch die Beklagten an.

Entscheidungswesentlich sei also, ob die Beklagten nach Verbücherung des Kaufvertrages aus dem Jahre 1980 Kenntnis vom Befahren der "Reihe", insbesondere zum Zwecke der Entleerung der Jauche- bzw Senkgrube hatten. Diesbezüglich werde das Erstgericht im ergänzenden Verfahren einerseits die Parteien zu einem entsprechenden Beweisanbot anzuleiten und auch Feststellungen zu treffen haben, ab wann die Beklagten Kenntnis von einer derartigen Benützung der "Reihe" hatten. Bejahendenfalls werde weiters auf den Einwand der Beklagten einzugehen sein, dass infolge des Entleerens der Senkgrube mittels Pumpe und Schlauchleitung ein Zufahren in den strittigen Bereich überhaupt nicht mehr notwendig sei, wobei darauf hinzuweisen sei, dass ein entsprechendes Fahrtrecht auch die Zubringung von Baumaterial zur Reparatur oder Erneuerung des Bauwerkes bei gleichbleibender Widmung mitumfasse. Hinsichtlich des Zufahrens zum Holzschuppen sei darauf hinzuweisen, dass nach den diesbezüglich unbekämpft gebliebenen Feststellungen erst seit 1993 das Holz nicht nur mit Scheibtruhen durch die "Reihe" zurückgeführt wurde, sondern man mit einem Wagen so weit wie möglich zurückschob und das Holz dann in der Nähe des Holzschuppens in den Zwischenraum zwischen den Gebäuden schüttete. Die Ausübung einer allenfalls ersessenen ungemessenen Dienstbarkeit des Befahrens mit Scheibtruhen auf das Befahren mit Wagen würde eine unzulässige Ausweitung dieses Rechtes darstellen, sodass diesbezüglich nur mehr zu prüfen wäre, ob durch die vom Klagebegehren umfassten Anlagen auch das Zufahren mit Scheibtruhen unterbunden werde.

Gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Beklagten, die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend machen und beantragen, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass der Beschluss aufgehoben und das Urteil der ersten Instanz wiederhergestellt werde.

Die klagende Partei strebt mit ihrer Rekursbeantwortung (erschließbar) in erster Linie an, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen; in eventu möge dem Rekurs nicht Folge gegeben und der angefochtene Beschluss bestätigt werden.

Über entsprechenden Auftrag des Obersten Gerichtshofes hat das Berufungsgericht seine Entscheidung durch den Ausspruch ergänzt, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 4.000,--, nicht aber EUR 20.000,-- übersteige.

Der Rekurs ist zulässig und berechtigt.

Nach herrschender, auf § 1500 ABGB gestützter Meinung macht der Erwerb im Vertrauen auf das öffentliche Buch eine vollendete Ersitzung wirkungslos, unterbricht auch die laufende Ersitzung und hindert die Besitzanrechnung (Schubert in Rummel2 Rz 4 zu § 1500 ABGB mwN). Der gute Glaube des Erwerbers muss nach stRsp dabei sowohl im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, als auch im Zeitpunkt des Ansuchens um Einverleibung gegeben sein (Mader in Schwimann2 VII Rz 13 zu § 1500 ABGB mwN).Nach herrschender, auf Paragraph 1500, ABGB gestützter Meinung macht der Erwerb im Vertrauen auf das öffentliche Buch eine vollendete Ersitzung wirkungslos, unterbricht auch die laufende Ersitzung und hindert die Besitzanrechnung (Schubert in Rummel2 Rz 4 zu Paragraph 1500, ABGB mwN). Der gute Glaube des Erwerbers muss nach stRsp dabei sowohl im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, als auch im Zeitpunkt des Ansuchens um Einverleibung gegeben sein (Mader in Schwimann2 römisch VII Rz 13 zu Paragraph 1500, ABGB mwN).

Dem angefochtenen Beschluss liegt die, von den Rekurswerbern bekämpfte Auffassung zugrunde, der gutgläubige Erwerber einer Liegenschaft könne sich allerdings nur dann auf § 1500 ABGB berufen, wenn er, sofern er nachträglich von der Servitutsausübung erfährt, sofort - nötigenfalls mit Klage - dagegen einschreitet, weil sonst der gute Glaube durch die Duldung der Ausübung der nicht verbücherten Dienstbarkeit verloren ginge. Eine laufende Ersitzung erfahre unter diesen Umständen keine Unterbrechung. Es komme daher auch auf die Verhältnisse seit dem Erwerb der Liegenschaft durch die Beklagten an. Das Berufungsgericht stützt sich dabei auf die sich ihrerseits auf Klang in Klang2 II 560 und GlUNF 7720 berufenden Entscheidungen SZ 26/289 = JBl 1954, 357 und EvBl 1960/19.Dem angefochtenen Beschluss liegt die, von den Rekurswerbern bekämpfte Auffassung zugrunde, der gutgläubige Erwerber einer Liegenschaft könne sich allerdings nur dann auf Paragraph 1500, ABGB berufen, wenn er, sofern er nachträglich von der Servitutsausübung erfährt, sofort - nötigenfalls mit Klage - dagegen einschreitet, weil sonst der gute Glaube durch die Duldung der Ausübung der nicht verbücherten Dienstbarkeit verloren ginge. Eine laufende Ersitzung erfahre unter diesen Umständen keine Unterbrechung. Es komme daher auch auf die Verhältnisse seit dem Erwerb der Liegenschaft durch die Beklagten an. Das Berufungsgericht stützt sich dabei auf die sich ihrerseits auf Klang in Klang2 römisch II 560 und GlUNF 7720 berufenden Entscheidungen SZ 26/289 = JBl 1954, 357 und EvBl 1960/19.

Der betreffenden (auch von Ehrenzweig, Sachenrecht 232 gelehrten) Ansicht, die auch noch in den oberstgerichtlichen Entscheidungen GlUNF 7702; 7 Ob 338/55; 2 Ob 359/59; 4 Ob 609, 610/75; 2 Ob 609/79 und in jüngerer Zeit - ohne weitere Erörterung gegenteiliger Auffassungen - auch in 9 Ob 26/00i vertreten worden ist, wurde von Schubert aaO und Mader aaO widersprochen. Zuletzt hat sich Apathy, Ausgewählte Fragen des Ersitzungsrechtes, JBl 1999, 219 eingehend mit dieser Problematik beschäftigt und der Meinung von Schubert und Mader angeschlossen. Apathy führte dazu aus, entsprechend den Intentionen Zeillers (Commentar IV 271) sollte man tendenziell das Vertrauen auf das Grundbuch stärker fördern und die außerbücherlichen Erwerber von Servituten zur Verbücherung veranlassen. Es sei problematisch, wenn der Oberste Gerichtshof - erstmals in GlUNF 7720 - den gutgläubigen Erwerber im Vertrauen auf das Grundbuch gegen den, der eine Servitut ersessen hat, nur dann schütze, wenn dieser "sofort nach erhaltener Kenntnis der Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen und dem Grundbuchsstande nötigenfalls mit Klage einschreitet, weil der gute Glaube sonst durch die Duldung der Ausübung nicht verbücherter Rechte verloren wird." Auffällig sei schon, dass diese Judikaturlinie nur bei der Ersitzung von Dienstbarkeiten, nicht aber bei der Ersitzung des Eigentumsrechtes zu beobachten sei. Nach richtiger Auffassung komme es, wie der Oberste Gerichtshof in SZ 7/37 ausgesprochen habe, auf die Gutgläubigkeit des Erwerbers bei Vertragsschluss und im Zeitpunkt der Überreichung des Ansuchens um die Einverleibung an; eine Verwirkung infolge nachträglicher Kenntnis finde - so auch der Oberste Gerichtshof in SZ 28/256 - keine gesetzliche Grundlage. Auch wenn sich dies der Entscheidung GlUNF 7720 nicht explizit entnehmen lasse, könnte für den Obersten Gerichtshof, da es in diesem Fall auch um die Frage der Unterbrechung der laufenden Ersitzung durch den Erwerb im Vertrauen auf das Grundbuch gehe, § 1497 ABGB als Grundlage für das Erfordernis einer Klagserhebung gedient haben. Nach § 1497 ABGB würden ja Verjährung und Ersitzung durch Anerkenntnis sowie durch gehörig fortgesetzte Klage unterbrochen. Allerdings lasse sich § 1497 ABGB nicht so verstehen, dass dies die ausschließliche Regelung der Unterbrechung der Ersitzung wäre, § 1500 ABGB also quasi einen Unterfall davon bildete. So sei anerkannt, dass die Ersitzung auch durch nachträgliche Unredlichkeit unterbrochen werde, wozu keine Klage des Ersitzungsgegners nötig sei, sondern schon die Mitteilung seines Rechtsstandpunktes ausreichen könne (Klang in Klang2 VI 660; Ehrenzweig, System2 I/2, 203; JBl 1997, 235); ferner werde die Ersitzung durch Besitzverlust vor Ablauf der Ersitzungszeit (§ 1460 ABGB) unterbrochen. Ebenso bilde der Erwerb im Vertrauen auf das Grundbuch einen selbständigen Tatbestand, wobei sich die Unterbrechungswirkung auf folgenden Größenschluss stützen lasse: Wenn nach § 1500 ABGB sogar der Erwerb des durch die vollendete Ersitzung erworbenen dinglichen Rechtes hinfällig sei, so müsse der Erwerb im Vertrauen auf das Grundbuch erst recht die Unterbrechung einer laufenden Ersitzung im Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsgesuches bewirken. Der Ersitzende müsse daher das Grundstück nach diesem Zeitpunkt weitere 30 oder 40 Jahre redlich besitzen, um das Eigentumsrecht zu ersitzen.Der betreffenden (auch von Ehrenzweig, Sachenrecht 232 gelehrten) Ansicht, die auch noch in den oberstgerichtlichen Entscheidungen GlUNF 7702; 7 Ob 338/55; 2 Ob 359/59; 4 Ob 609, 610/75; 2 Ob 609/79 und in jüngerer Zeit - ohne weitere Erörterung gegenteiliger Auffassungen - auch in 9 Ob 26/00i vertreten worden ist, wurde von Schubert aaO und Mader aaO widersprochen. Zuletzt hat sich Apathy, Ausgewählte Fragen des Ersitzungsrechtes, JBl 1999, 219 eingehend mit dieser Problematik beschäftigt und der Meinung von Schubert und Mader angeschlossen. Apathy führte dazu aus, entsprechend den Intentionen Zeillers (Commentar römisch IV 271) sollte man tendenziell das Vertrauen auf das Grundbuch stärker fördern und die außerbücherlichen Erwerber von Servituten zur Verbücherung veranlassen. Es sei problematisch, wenn der Oberste Gerichtshof - erstmals in GlUNF 7720 - den gutgläubigen Erwerber im Vertrauen auf das Grundbuch gegen den, der eine Servitut ersessen hat, nur dann schütze, wenn dieser "sofort nach erhaltener Kenntnis der Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen und dem Grundbuchsstande nötigenfalls mit Klage einschreitet, weil der gute Glaube sonst durch die Duldung der Ausübung nicht verbücherter Rechte verloren wird." Auffällig sei schon, dass diese Judikaturlinie nur bei der Ersitzung von Dienstbarkeiten, nicht aber bei der Ersitzung des Eigentumsrechtes zu beobachten sei. Nach richtiger Auffassung komme es, wie der Oberste Gerichtshof in SZ 7/37 ausgesprochen habe, auf die Gutgläubigkeit des Erwerbers bei Vertragsschluss und im Zeitpunkt der Überreichung des Ansuchens um die Einverleibung an; eine Verwirkung infolge nachträglicher Kenntnis finde - so auch der Oberste Gerichtshof in SZ 28/256 - keine gesetzliche Grundlage. Auch wenn sich dies der Entscheidung GlUNF 7720 nicht explizit entnehmen lasse, könnte für den Obersten Gerichtshof, da es in diesem Fall auch um die Frage der Unterbrechung der laufenden Ersitzung durch den Erwerb im Vertrauen auf das Grundbuch gehe, Paragraph 1497, ABGB als Grundlage für das Erfordernis einer Klagserhebung gedient haben. Nach Paragraph 1497, ABGB würden ja Verjährung und Ersitzung durch Anerkenntnis sowie durch gehörig fortgesetzte Klage unterbrochen. Allerdings lasse sich Paragraph 1497, ABGB nicht so verstehen, dass dies die ausschließliche Regelung der Unterbrechung der Ersitzung wäre, Paragraph 1500, ABGB also quasi einen Unterfall davon bildete. So sei anerkannt, dass die Ersitzung auch durch nachträgliche Unredlichkeit unterbrochen werde, wozu keine Klage des Ersitzungsgegners nötig sei, sondern schon die Mitteilung seines Rechtsstandpunktes ausreichen könne (Klang in Klang2 römisch VI 660; Ehrenzweig, System2 I/2, 203; JBl 1997, 235); ferner werde die Ersitzung durch Besitzverlust vor Ablauf der Ersitzungszeit (Paragraph 1460, ABGB) unterbrochen. Ebenso bilde der Erwerb im Vertrauen auf das Grundbuch einen selbständigen Tatbestand, wobei sich die Unterbrechungswirkung auf folgenden Größenschluss stützen lasse: Wenn nach Paragraph 1500, ABGB sogar der Erwerb des durch die vollendete Ersitzung erworbenen dinglichen Rechtes hinfällig sei, so müsse der Erwerb im Vertrauen auf das Grundbuch erst recht die Unterbrechung einer laufenden Ersitzung im Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsgesuches bewirken. Der Ersitzende müsse daher das Grundstück nach diesem Zeitpunkt weitere 30 oder 40 Jahre redlich besitzen, um das Eigentumsrecht zu ersitzen.

Diese Ausführungen überzeugen. Der erkennende Senat hält daher gleich Schubert, Mader und Apathy - wie bereits der Oberste Gerichtshof in der erwähnten, allerdings die Ersitzung des Eigentumsrechtes an einer Liegenschaft betreffenden Entscheidung SZ 28/256 = JBl 1956, 209 (vgl auch 5 Ob 2090/96, JBl 1997, 235 = ecolex 1996, 852; 7 Ob 560/94, NZ 1995, 108) - dafür, dass der gute Glaube des Erwerbers nur sowohl im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als auch im Zeitpunkt des Ansuchens um Einverleibung gegeben sein muss, während es auf einen nachträglichen schlechten Glauben nicht ankommen kann. Die nachträgliche Kenntnis der Rechte eines Dritten (hier der Dienstbarkeit eines Fahrtrechts) ist daher grundsätzlich ohne Bedeutung; die Duldung der Rechtsausübung könnte lediglich unter dem Gesichtspunkt des § 863 ABGB bedeutsam sein (vgl Schubert aaO und Mader aaO). Dass sich sein Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren (auch) auf die konkludente Einräumung entsprechender Rechte durch die Beklagten gründete, hat die Klägerin aber gar nicht behauptet. Damit erweist sich die vom Berufungsgericht für erforderlich erachtete Verfahrensergänzung und die zu diesem Zwecke verfügte Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung als entbehrlich bzw rechtsirrig, sodass in Stattgebung des Rekurses der Beklagten die klagsabweisende Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen ist.Diese Ausführungen überzeugen. Der erkennende Senat hält daher gleich Schubert, Mader und Apathy - wie bereits der Oberste Gerichtshof in der erwähnten, allerdings die Ersitzung des Eigentumsrechtes an einer Liegenschaft betreffenden Entscheidung SZ 28/256 = JBl 1956, 209 vergleiche auch 5 Ob 2090/96, JBl 1997, 235 = ecolex 1996, 852; 7 Ob 560/94, NZ 1995, 108) - dafür, dass der gute Glaube des Erwerbers nur sowohl im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als auch im Zeitpunkt des Ansuchens um Einverleibung gegeben sein muss, während es auf einen nachträglichen schlechten Glauben nicht ankommen kann. Die nachträgliche Kenntnis der Rechte eines Dritten (hier der Dienstbarkeit eines Fahrtrechts) ist daher grundsätzlich ohne Bedeutung; die Duldung der Rechtsausübung könnte lediglich unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 863, ABGB bedeutsam sein vergleiche Schubert aaO und Mader aaO). Dass sich sein Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren (auch) auf die konkludente Einräumung entsprechender Rechte durch die Beklagten gründete, hat die Klägerin aber gar nicht behauptet. Damit erweist sich die vom Berufungsgericht für erforderlich erachtete Verfahrensergänzung und die zu diesem Zwecke verfügte Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung als entbehrlich bzw rechtsirrig, sodass in Stattgebung des Rekurses der Beklagten die klagsabweisende Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen ist.

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungs- und des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Berufungs- und des Rekursverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.