TE OGH 2003/1/14 10ObS388/02k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Eveline Umgeher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Thomas Albrecht (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dr. Herlinde G*****, ohne Beschäftigung, ***** vertreten durch Mag. Kurt Kadavy, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Juni 2002, GZ 7 Rs 119/02b-40, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 14. Jänner 2002, GZ 33 Cgs 153/00x-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes richtet, zurückgewiesen.

Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die am 14. 10. 1946 geborene Klägerin hat erfolgreich das Jus-Studium absolviert. Bis November 1984 ging sie keiner versicherungspflichtigen Beschäftigung nach und sie war anschließend in verschiedenen Berufen tätig. Sie erwarb von Jänner 1985 bis Dezember 1999 insgesamt 72 Beitragsmonate nach dem ASVG, und zwar 31 Beitragsmonate als (unselbständige) Bildungsberaterin, 20 Beitragsmonate als Steinmetz-Anlehrling, 12 Beitragsmonate als Hausgehilfin, 3 Beitragsmonate als Kellnerin und 6 Beitragsmonate durch Schulungsmaßnahmen. Zwischenzeitlich war die Klägerin auch als selbständige Bildungsberaterin tätig und erwarb auf Grund dieser selbständigen Erwerbstätigkeit 66 Beitragsmonate nach dem GSVG, wovon sich 3 Beitragsmonate mit den ASVG-Zeiten als angestellte Bildungsberaterin decken. Seit Dezember 1999 geht die Klägerin keiner versicherungspflichtigen Beschäftigung mehr nach.

Auf Grund der näher festgestellten Leidenszustände kann die Klägerin noch leichte Arbeiten im Sitzen, Gehen und Stehen, im Freien sowie in geschlossenen Räumen unter Einhaltung der üblichen Arbeitszeiten und Ruhebedingungen verrichten. Knieende Tätigkeiten, Überkopfarbeiten, Arbeiten an exponierten Stellen, an laufenden Maschinen, Akkord- und Fließbandarbeiten sowie Nachtschichtarbeiten scheiden aus. Hebearbeiten sind auf 5 kg zu beschränken. Einem forcierten Arbeitstempo ist die Klägerin halbtägig gewachsen. Die Kontaktfähigkeit der Klägerin ist sehr gut; ihre intellektuelle Leistungsbreite liegt im oberen Normbereich. Kritik- und Einsichtsfähigkeit sind nicht beeinträchtigt. Bezüglich Einfühlungsvermögen, Konfliktfähigkeit, Durchsetzungsvermögen sowie der Fähigkeit, anderen Personen Lehrinhalte weiterzugeben, bestehen keine Einschränkungen. Schulbarkeit sowie Anlernbarkeit sind gegeben. Die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels ist ebenso zumutbar wie Wochenpendeln oder Übersiedlung.

Die Krankenstandsprognose umfasst insgesamt vier Wochen jährlich. Die Berufsaufgaben einer angestellten Bildungsberaterin erfordern in Regelfall nur leichte körperliche Arbeiten, die wechselweise im Sitzen und Stehen, unterbrochen von Gehen, ausgeführt werden. Mit Hebe- und Tragearbeiten bis zu 5 kg wird das Auslangen gefunden. Beidhändige Überkopfarbeiten und Nachtschichtarbeiten kommen nicht vor. Ein forciertes Arbeitstempo ist maximal bis zu einem Drittel der Arbeitszeit zu erbringen. Die Tätigkeit erfordert ein gewisses Einfühlungsvermögen, Konfliktfähigkeit, Durchsetzungsvermögen und die Möglichkeit, anderen Personen Lehrinhalte weitergeben zu können; die Kontaktfähigkeit muss im oberen Durchschnitttsbereich gelegen sein. Die Klägerin kann diesen an den Beruf einer angestellten Bildungsberaterin gestellten Anforderungen ohne Gefährdung ihrer Gesundheit weiterhin entsprechen. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt kann die Klägerin auf Grund ihres Leistungskalküls unter anderem noch die Tätigkeiten einer Eintrittskartenkassierin, Aufseherin, Kontrollarbeiterin, Telefonistin verrichten. Für diese Verweisungstätigkeiten sind in Österreich jeweils zumindest 100 Arbeitsplätze vorhanden.

Mit Bescheid vom 1. 2. 2000 lehnte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt den Antrag der Klägerin vom 20. 12. 1999 auf Zuerkennung der Invaliditätspension ab.

Das Erstgericht wies auch im zweiten Rechtsgang das dagegen erhobene und auf die Gewährung der beantragten Leistung ab dem 1. 1. 2000 gerichtete Klagebegehren ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, dass im Beobachtungszeitraum der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag für die Frage der Invalidität der Klägerin nur die Beitragszeiten nach dem ASVG, nicht aber jene nach dem GSVG, zu berücksichtigen seien. Die Klägerin habe in keiner der von ihr ausgeübten Tätigkeiten mehr als die Hälfte der insgesamt 72 ASVG-Beitragsmonate erworben, weshalb sie keinen Berufsschutz genieße. Ihr Leistungskalkül reiche noch für die Tätigkeiten etwa einer Telefonistin, Eintrittskartenkassierin, Aufseherin oder Kontrollarbeiterin aus. Bei Vorliegen von Berufsschutz könne sie nach wie vor die Tätigkeit einer (angestellten) Bildungsberaterin ausüben. Die Klägerin sei daher nicht invalide im Sinn des § 255 ASVG.Das Erstgericht wies auch im zweiten Rechtsgang das dagegen erhobene und auf die Gewährung der beantragten Leistung ab dem 1. 1. 2000 gerichtete Klagebegehren ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, dass im Beobachtungszeitraum der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag für die Frage der Invalidität der Klägerin nur die Beitragszeiten nach dem ASVG, nicht aber jene nach dem GSVG, zu berücksichtigen seien. Die Klägerin habe in keiner der von ihr ausgeübten Tätigkeiten mehr als die Hälfte der insgesamt 72 ASVG-Beitragsmonate erworben, weshalb sie keinen Berufsschutz genieße. Ihr Leistungskalkül reiche noch für die Tätigkeiten etwa einer Telefonistin, Eintrittskartenkassierin, Aufseherin oder Kontrollarbeiterin aus. Bei Vorliegen von Berufsschutz könne sie nach wie vor die Tätigkeit einer (angestellten) Bildungsberaterin ausüben. Die Klägerin sei daher nicht invalide im Sinn des Paragraph 255, ASVG.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es verneinte die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens und hielt die Tatsachen- und Beweisrüge sowie die Rechtsrüge und Kostenrüge für nicht berechtigt. In ihren Ausführungen zur Mängel-, Tatsachen- und Beweisrüge hatte die Klägerin vor allem die Feststellung des Erstgerichtes bekämpft, wonach sie den an den Beruf einer angestellten Bildungsberaterin gestellten Anforderungen ohne Gefährdung ihrer Gesundheit weiterhin entsprechen könne. In Behandlung dieser Berufungsausführungen verwies das Berufungsgericht insbesondere darauf, dass für die Frage der Invalidität nicht von den für einen konkreten Arbeitsplatz gestellten Anforderungen, sondern von einem abstrakten Berufsbild auszugehen sei. Der berufskundliche Sachverständige habe diesbezüglich schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt, dass Hebe- und Tragearbeiten von über 5 kg nicht zu erbringen seien, zumal Bildungsberater weder eine Raumgestaltung (Positionierung von Tischen und Sesseln) vorzunehmen noch Kommunikationseinrichtungen oder Seminarbehelfe wie technische Geräte usw tragen und heben müssten. Damit seien die Behauptungen in der Berufung, wonach Vorbereitung und Durchführung von Seminaren mit das Leistungskalkül der Klägerin übersteigenden körperlichen Anforderungen verbunden wären, widerlegt. Auch eine dem Berufsbild des Bildungsberaters entsprechende selbständige Mitnahme von Literatur oder Prospektmaterial könnte selbst bei einem Gewicht von über 5 kg die behauptete Invalidität der Klägerin nicht begründen, weil es in diesem Fall als zumutbar erachtet werden müsste, das Heben und Tragen von zu schweren Lasten wie etwa Zeitungspaketen (hier: Prospektmaterial) durch einfache Organisationsmaßnahmen, etwa die Teilung solcher Pakete, zu vermeiden. Auch die in der Berufung ins Treffen geführten Besonderheiten der Tätigkeit einer Bildungsberaterin im psychischen Bereich führten zu keiner Überschreitung des Leistungskalküls der Klägerin. Es stehe unbekämpft fest, dass die Kontaktfähigkeit der Klägerin sehr gut sei und bezüglich ihrer psychischen Fähigkeiten wie Einfühlungsvermögen, Konfliktfähigkeit, Durchsetzungsver- mögen und der Eignung, anderen Personen Lehrinhalte zu vermitteln, keine Einschränkungen bestünden. Damit entsprächen diese Fähigkeiten aber exakt jenem Anforderungsprofil, welches das Erstgericht für die Tätigkeit einer Bildungsberaterin festgestellt habe. Der berufskundliche Sachverständige habe auch schlüssig dargelegt, dass es für einen angestellten Bildungsberater ausreiche, gruppendynamische Übungen demonstrativ vorzuzeigen, ohne dass eine Verpflichtung bestünde, daran unter Einsatz sämtlicher Kräfte zwingend teilzunehmen. Der Umstand, dass bei dem von der Klägerin eingenommenen Hormonpräparat "Arimidex" als Nebenwirkung eine Beeinträchtigung der Reaktionsfähigkeit (Fahrtüchtigkeit) nur "nicht ausgeschlossen werden könne", sage noch nicht zwingend, dass dies tatsächlich der Fall sei. Dem gynäkologischen Sachverständigen sei die Einnahme dieses Präparates durch die Klägerin bekannt gewesen, ohne dass sich dadurch eine weitere Einschränkung des Leistungskalküls der Klägerin ergeben habe. Die Berufungsausführungen seien daher insgesamt nicht geeignet, Bedenken an der Richtigkeit der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu erwecken.

Zur Rechtsrüge vertrat das Berufungsgericht vor allem die Auffassung, dass sich die Frage des Berufsschutzes und einer allfälligen Verweisbarkeit gar nicht stelle, weil die Klägerin weiterhin die Tätigkeit einer unselbständigen Bildungsberaterin ausüben könne. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters bekämpft die Klägerin die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes mit der Begründung, dass die Voraussetzungen für einen Kostenzuspruch aus Billigkeit nach § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG gegeben seien.Zur Rechtsrüge vertrat das Berufungsgericht vor allem die Auffassung, dass sich die Frage des Berufsschutzes und einer allfälligen Verweisbarkeit gar nicht stelle, weil die Klägerin weiterhin die Tätigkeit einer unselbständigen Bildungsberaterin ausüben könne. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters bekämpft die Klägerin die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes mit der Begründung, dass die Voraussetzungen für einen Kostenzuspruch aus Billigkeit nach Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG gegeben seien.

Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt. Eingangs sei festgehalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei amtswegig von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (§ 538a ASVG idF 59. ASVG-Nov BGBl I Nr 1/2002).Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt. Eingangs sei festgehalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei amtswegig von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (Paragraph 538 a, ASVG in der Fassung 59. ASVG-Nov Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 1 aus 2002,).

Die Revision ist unzulässig, soweit damit die Entscheidung des Berufungsgerichtes über den Kostenpunkt bekämpft wird. Nach ständiger Rechtsprechung kann nämlich die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz über den Kostenpunkt weder im Rahmen der Revision noch mit Rekurs bekämpft werden; dies gilt auch in Sozialrechtssachen (SSV-NF 12/22 mwN). Die unzulässige Revision im Kostenpunkt ist daher zurückzuweisen.

Im Übrigen ist die Revision nicht berechtigt.

Es wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt, dass sie im Falle der Verneinung des von ihr geltend gemachten Berufsschutzes als (angestellte) Bildungsberaterin noch verschiedene Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verrichten kann und daher eine Invalidität nach § 255 Abs 3 ASVG nicht vorliegt. Das Klagebegehren erweist sich aber auch dann als nicht berechtigt, wenn man mit den Ausführungen der Klägerin davon ausginge, dass sie die Tätigkeit als Bildungsberaterin überwiegend (iSd § 255 Abs 2 zweiter Satz ASVG) ausgeübt habe bzw dass es sich dabei um die von ihr zuletzt ausgeübte (Angestellten-)Tätigkeit iSd § 273 Abs 1 ASVG gehandelt habe. Voraussetzung sowohl für die Annahme der Invalidität gemäß § 255 Abs 1 und 2 ASVG als auch für die Annahme der Berufsunfähigkeit nach § 273 Abs 1 ASVG wäre nämlich, dass die Klägerin die Tätigkeit als (angestellte) Bildungsberaterin nicht mehr verrichten könnte (vgl SSV-NF 1/68; 3/2; 12/72 mwN ua). Erst wenn feststünde, dass die Klägerin diese Berufstätigkeit nicht mehr ausüben kann, wäre zu prüfen, ob für sie eine andere Berufstätigkeit im Rahmen des für sie maßgebenden Verweisungsfeldes (§§ 255, 273 ASVG) in Betracht kommt. Nach den bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen kann die Klägerin jedoch trotz gewisser Einschränkungen ihrer Leistungsfähigkeit die Tätigkeit einer (angestellten) Bildungsberaterin nach wie vor ohne Gefährdung ihrer Gesundheit ausüben. Die Frage einer Verweisung stellt sich daher gar nicht (vgl SSV-NF 13/61; 10 ObS 8/00w; 10 ObS 110/99w ua).Es wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt, dass sie im Falle der Verneinung des von ihr geltend gemachten Berufsschutzes als (angestellte) Bildungsberaterin noch verschiedene Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verrichten kann und daher eine Invalidität nach Paragraph 255, Absatz 3, ASVG nicht vorliegt. Das Klagebegehren erweist sich aber auch dann als nicht berechtigt, wenn man mit den Ausführungen der Klägerin davon ausginge, dass sie die Tätigkeit als Bildungsberaterin überwiegend (iSd Paragraph 255, Absatz 2, zweiter Satz ASVG) ausgeübt habe bzw dass es sich dabei um die von ihr zuletzt ausgeübte (Angestellten-)Tätigkeit iSd Paragraph 273, Absatz eins, ASVG gehandelt habe. Voraussetzung sowohl für die Annahme der Invalidität gemäß Paragraph 255, Absatz eins und 2 ASVG als auch für die Annahme der Berufsunfähigkeit nach Paragraph 273, Absatz eins, ASVG wäre nämlich, dass die Klägerin die Tätigkeit als (angestellte) Bildungsberaterin nicht mehr verrichten könnte vergleiche SSV-NF 1/68; 3/2; 12/72 mwN ua). Erst wenn feststünde, dass die Klägerin diese Berufstätigkeit nicht mehr ausüben kann, wäre zu prüfen, ob für sie eine andere Berufstätigkeit im Rahmen des für sie maßgebenden Verweisungsfeldes (Paragraphen 255,, 273 ASVG) in Betracht kommt. Nach den bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen kann die Klägerin jedoch trotz gewisser Einschränkungen ihrer Leistungsfähigkeit die Tätigkeit einer (angestellten) Bildungsberaterin nach wie vor ohne Gefährdung ihrer Gesundheit ausüben. Die Frage einer Verweisung stellt sich daher gar nicht vergleiche SSV-NF 13/61; 10 ObS 8/00w; 10 ObS 110/99w ua).

Die Lösung der Frage, ob die Klägerin auf Grund ihres medizinischen Leistungskalküls weiterhin zur Verrichtung einer Tätigkeit als Bildungsberaterin in der Lage ist, gehört ebenso wie der Umstand, ob zur Lösung dieser Frage neben den vom Erstgericht aufgenommenen Beweisen auch die von der Klägerin beantragte Parteien- und Zeugenvernehmung erforderlich gewesen wäre, zur Beweiswürdigung und kann daher im Revisionsverfahren nicht überprüft werden. Auch die Frage, ob ein Sachverständigengutachten (hier: das berufskundliche Gutachten) die getroffenen Feststellungen rechtfertigt, gehört ebenso wie jene, ob ein Gutachten erschöpfend ist, in das Gebiet der irrevisiblen Beweiswürdigung (SSV-NF 3/160 ua). Soweit sich die Klägerin in ihren Ausführungen gegen die Richtigkeit der Tatsachenfeststellung der Vorinstanzen wendet, wonach sie die Tätigkeit einer (angestellten) Bildungsberatern weiterhin ausüben könne, bekämpft sie somit in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Dem Obersten Gerichtshof, der keine Tatsacheninstanz ist, ist es verwehrt, auf diese Ausführungen einzugehen. Auch der in diesem Zusammenhang behauptete Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Das Berufungsverfahren bleibt nur mangelhaft, wenn sich das Berufungsgericht überhaupt nicht mit der Beweisrüge auseinandersetzt. Geht hingegen, wie sich aus den oben wiedergegebenen Entscheidungsgründen des Berufungsgerichtes zweifelsfrei ergibt, aus den Urteilsgründen hervor, dass das Berufungsgericht seiner Pflicht, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu überprüfen, nachgekommen ist und warum es die von der Berufungswerberin geltend gemachten Bedenken gegen diese Beweiswürdigung nicht teilt, sondern die bekämpften erstgerichtlichen Feststellungen für richtig hält, kann von einem Mangel des Berufungsverfahrens nicht die Rede sein (RIS-Justiz RS0043162, RS0043268). Die Rüge, dass die vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen unrichtig seien, stellt wiederum eine im Revisionsverfahren unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung dar (RIS-Justiz RS0043371, RS0043131).

Selbst wenn man daher im Sinne des Prozessstandpunktes der Klägerin davon ausgeht, dass sie die Tätigkeit als (angestellte) Bildungsberaterin im Hinblick auf ihre gleichartige selbständige Tätigkeit überwiegend (iSd § 255 Abs 2 zweiter Satz ASVG) ausgeübt habe bzw dass es sich dabei um die von ihr zuletzt ausgeübte (Angestellten-)Tätigkeit im Sinn des § 273 Abs 1 ASVG gehandelt habe, erweist sich ihr Klagebegehren als nicht berechtigt, weil sie diese Tätigkeit weiterhin ausüben kann.Selbst wenn man daher im Sinne des Prozessstandpunktes der Klägerin davon ausgeht, dass sie die Tätigkeit als (angestellte) Bildungsberaterin im Hinblick auf ihre gleichartige selbständige Tätigkeit überwiegend (iSd Paragraph 255, Absatz 2, zweiter Satz ASVG) ausgeübt habe bzw dass es sich dabei um die von ihr zuletzt ausgeübte (Angestellten-)Tätigkeit im Sinn des Paragraph 273, Absatz eins, ASVG gehandelt habe, erweist sich ihr Klagebegehren als nicht berechtigt, weil sie diese Tätigkeit weiterhin ausüben kann.

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Danach bilden die von der Klägerin ins Treffen geführten Einkommensverhältnisse nur eine Komponente bei der Prüfung der Frage, ob ein Kostenersatzanspruch aus Billigkeit trotz Unterliegens im Verfahren gerechtfertigt ist. Abzustellen ist nämlich auf die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Verfahrens. Diese rechtfertigen aber hier den Zuspruch von Kosten an die Klägerin nicht, weil dem Prozessstandpunkt der Klägerin schon im Hinblick auf die zitierte ständige Judikatur kein Erfolg beschieden sein konnte. Ein Kostenzuspruch aus Billigkeit hat daher nicht stattzufinden.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG. Danach bilden die von der Klägerin ins Treffen geführten Einkommensverhältnisse nur eine Komponente bei der Prüfung der Frage, ob ein Kostenersatzanspruch aus Billigkeit trotz Unterliegens im Verfahren gerechtfertigt ist. Abzustellen ist nämlich auf die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Verfahrens. Diese rechtfertigen aber hier den Zuspruch von Kosten an die Klägerin nicht, weil dem Prozessstandpunkt der Klägerin schon im Hinblick auf die zitierte ständige Judikatur kein Erfolg beschieden sein konnte. Ein Kostenzuspruch aus Billigkeit hat daher nicht stattzufinden.