TE OGH 2003/1/14 10ObS403/02s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Eveline Umgeher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Thomas Albrecht (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Josefine S*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dr. Heinz Ortner und Mag. Alexander Ortner, Rechtsanwälte in Gmunden, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich- Hillegeist-Straße 1, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Pflegegeld, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11. September 2002, GZ 11 Rs 162/02a-27, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. März 2002, GZ 16 Cgs 121/01t-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zur Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Eingangs sei festgehalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei amtswegig von "Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (§ 538a ASVG idF 59. ASVG-Nov BGBl I Nr 1/2002).Eingangs sei festgehalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei amtswegig von "Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (Paragraph 538 a, ASVG in der Fassung 59. ASVG-Nov Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 1 aus 2002,).

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass die Klägerin die Voraussetzungen für die Gewährung des Pflegegeldes in einem höherem Ausmaß als der Pflegegeldstufe 4 nicht erfüllt, ist zutreffend; es kann daher auf diese Ausführungen verwiesen werden (§ 510 Abs 2 zweiter Satz ZPO).Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass die Klägerin die Voraussetzungen für die Gewährung des Pflegegeldes in einem höherem Ausmaß als der Pflegegeldstufe 4 nicht erfüllt, ist zutreffend; es kann daher auf diese Ausführungen verwiesen werden (Paragraph 510, Absatz 2, zweiter Satz ZPO).

Den Revisionsausführungen ist noch folgendes entgegenzuhalten:

Wie bereits das Berufungsgericht ausgeführt hat, sind für das Ausmaß des Pflegegeldes ab Stufe 5 nach § 4 Abs 2 BPGG zusätzlich zu einem zeitlichen Mindestaufwand von 180 Stunden auch noch andere Kriterien maßgebend. Diese sollen offenbar das Erfordernis besonders qualifizierter Pflege indizieren, sind allerdings zum Teil nur sehr allgemein umschrieben. So wird für die Stufe 5 ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand verlangt. Dieser liegt nach § 6 EinstV vor, wenn die dauernde Bereitschaft einer Pflegeperson, nicht jedoch deren dauernde Anwesenheit erforderlich ist. Dauernde Bereitschaft ist dahingehend zu verstehen, dass der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnimmt (SSV-NF 13/7; 11/48; 10/129 ua; RIS-Justiz RS0106361). Es müssen Umstände vorliegen, die einen Betreuungsaufwand bedingen, der jederzeit auftreten kann und daher das unmittelbare, zeitlich nicht planbare Einschreiten einer Betreuungsperson erforderlich macht (SSV-NF 13/7). Für die Gewährung eines Pflegegeldes in Höhe der Stufe 6 sollen neben dem zeitlichem Ausmaß des Pflegebedarfes von mehr als 180 Stunden pro Monat entweder zusätzliche unkoordinierbare Pflegemaßnahmen oder die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson wegen Eigen- oder Fremdgefährdung notwendig sein. Zeitlich unkoordinierbare Pflegemaßnahmen liegen dann vor, wenn ein im Vorhinein festgelegter Pflegeplan nicht eingehalten werden kann und auch regelmäßig während der Nachtstunden, das heißt nahezu jede Nacht, tatsächlich (unkoordinierbare) Betreuungsmaßnahmen erbracht werden müssen. Zeitlich unkoordinierbare Pflegemaßnahmen sind etwa dann zu erbringen, wenn wegen einer Schlucklähmung regelmäßiges Absaugen oder Aufsetzen des Pflegebedürftigen erforderlich ist. Auch das Beruhigen oder Zurückbringen bei nächtlicher Verwirrtheit und Umtriebigkeit wird darunter zu verstehen sein. Die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson im unmittelbaren Wohnbereich kann bei Menschen bei geistiger Behinderung oder einer psychischen Erkrankung auch dann notwendig sein, wenn die Gesundheit des Pflegebedürftigen selbst oder einer anderen Person gefährdet ist (SSV-NF 14/64 mwN ua). Die Frage, ob diese für die Pflegegeldstufen 5 und 6 notwendigen Voraussetzungen vorliegen, ist keine (vom medizinischen Sachverständigen zu beurteilende) Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage, die ausgehend von den Feststellungen über die Bedürfnisse des Betroffenen im konkreten Fall zu beurteilen ist (SSV-NF 13/7 ua).Wie bereits das Berufungsgericht ausgeführt hat, sind für das Ausmaß des Pflegegeldes ab Stufe 5 nach Paragraph 4, Absatz 2, BPGG zusätzlich zu einem zeitlichen Mindestaufwand von 180 Stunden auch noch andere Kriterien maßgebend. Diese sollen offenbar das Erfordernis besonders qualifizierter Pflege indizieren, sind allerdings zum Teil nur sehr allgemein umschrieben. So wird für die Stufe 5 ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand verlangt. Dieser liegt nach Paragraph 6, EinstV vor, wenn die dauernde Bereitschaft einer Pflegeperson, nicht jedoch deren dauernde Anwesenheit erforderlich ist. Dauernde Bereitschaft ist dahingehend zu verstehen, dass der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnimmt (SSV-NF 13/7; 11/48; 10/129 ua; RIS-Justiz RS0106361). Es müssen Umstände vorliegen, die einen Betreuungsaufwand bedingen, der jederzeit auftreten kann und daher das unmittelbare, zeitlich nicht planbare Einschreiten einer Betreuungsperson erforderlich macht (SSV-NF 13/7). Für die Gewährung eines Pflegegeldes in Höhe der Stufe 6 sollen neben dem zeitlichem Ausmaß des Pflegebedarfes von mehr als 180 Stunden pro Monat entweder zusätzliche unkoordinierbare Pflegemaßnahmen oder die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson wegen Eigen- oder Fremdgefährdung notwendig sein. Zeitlich unkoordinierbare Pflegemaßnahmen liegen dann vor, wenn ein im Vorhinein festgelegter Pflegeplan nicht eingehalten werden kann und auch regelmäßig während der Nachtstunden, das heißt nahezu jede Nacht, tatsächlich (unkoordinierbare) Betreuungsmaßnahmen erbracht werden müssen. Zeitlich unkoordinierbare Pflegemaßnahmen sind etwa dann zu erbringen, wenn wegen einer Schlucklähmung regelmäßiges Absaugen oder Aufsetzen des Pflegebedürftigen erforderlich ist. Auch das Beruhigen oder Zurückbringen bei nächtlicher Verwirrtheit und Umtriebigkeit wird darunter zu verstehen sein. Die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson im unmittelbaren Wohnbereich kann bei Menschen bei geistiger Behinderung oder einer psychischen Erkrankung auch dann notwendig sein, wenn die Gesundheit des Pflegebedürftigen selbst oder einer anderen Person gefährdet ist (SSV-NF 14/64 mwN ua). Die Frage, ob diese für die Pflegegeldstufen 5 und 6 notwendigen Voraussetzungen vorliegen, ist keine (vom medizinischen Sachverständigen zu beurteilende) Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage, die ausgehend von den Feststellungen über die Bedürfnisse des Betroffenen im konkreten Fall zu beurteilen ist (SSV-NF 13/7 ua).

Das Berufungsgericht hat im Sinne dieser Ausführungen zutreffend dargelegt, dass bei der Klägerin die Voraussetzungen für ein höheres Pflegegeld als das der Stufe 4 nicht erfüllt sind. Bei der Klägerin besteht keine Gefahr selbst- oder fremdgefährdender Handlungen. Die Feststellungen bieten aber auch keinen Anhaltspunkt für das Erfordernis zeitlich unkoordinierbarer Betreuungsmaßnahmen oder für das Erfordernis einer dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson. Entgegen den Ausführungen der Klägerin rechtfertigt der Umstand, dass bei ihr nächtliche Harnverhaltensstörungen auftreten und sie deshalb während der Nacht mit Windeln versorgt ist, für sich allein noch nicht die Bejahung eines außergewöhnlichen Pflegeaufwandes im Sinn des § 6 EinstV. Da die Klägerin außer diesem Hinweis auf ihre vornehmlich in der Nacht auftretenden Harnverhaltensstörungen und dem damit verbundenen Windelwechsel sowie auf die bei ihr zeitweise auftretenden mäßiggradigen Verwirrtheitszustände selbst keine Umstände anzuführen vermag, die den damit verbundenen Pflegeaufwand als "außergewöhnlich" zu qualifizieren geeignet wären, ist in der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichtes eine Fehlbeurteilung nicht zu erblicken (vgl SSV-NF 11/69; 10 ObS 364/98x ua). Im Übrigen ist es nicht möglich, den Aufwand im Zusammenhang mit der Inkontinenzreinigung dadurch doppelt zu veranschlagen, dass er einerseits zur Überschreitung des Schwellenwertes von 180 Stunden und andererseits auch noch zur Begründung der für die Pflegegeldstufen 5 oder 6 normierten Voraussetzungen herangezogen wird (vgl 10 ObS 210/02h). Sekundäre Feststellungsmängel liegen ebenso wenig vor wie die von der Klägerin in diesem Zusammenhang gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Bei der Klägerin liegen daher nur die Voraussetzungen für die Gewährung von Pflegegeld der Stufe 4 vor.Das Berufungsgericht hat im Sinne dieser Ausführungen zutreffend dargelegt, dass bei der Klägerin die Voraussetzungen für ein höheres Pflegegeld als das der Stufe 4 nicht erfüllt sind. Bei der Klägerin besteht keine Gefahr selbst- oder fremdgefährdender Handlungen. Die Feststellungen bieten aber auch keinen Anhaltspunkt für das Erfordernis zeitlich unkoordinierbarer Betreuungsmaßnahmen oder für das Erfordernis einer dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson. Entgegen den Ausführungen der Klägerin rechtfertigt der Umstand, dass bei ihr nächtliche Harnverhaltensstörungen auftreten und sie deshalb während der Nacht mit Windeln versorgt ist, für sich allein noch nicht die Bejahung eines außergewöhnlichen Pflegeaufwandes im Sinn des Paragraph 6, EinstV. Da die Klägerin außer diesem Hinweis auf ihre vornehmlich in der Nacht auftretenden Harnverhaltensstörungen und dem damit verbundenen Windelwechsel sowie auf die bei ihr zeitweise auftretenden mäßiggradigen Verwirrtheitszustände selbst keine Umstände anzuführen vermag, die den damit verbundenen Pflegeaufwand als "außergewöhnlich" zu qualifizieren geeignet wären, ist in der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichtes eine Fehlbeurteilung nicht zu erblicken vergleiche SSV-NF 11/69; 10 ObS 364/98x ua). Im Übrigen ist es nicht möglich, den Aufwand im Zusammenhang mit der Inkontinenzreinigung dadurch doppelt zu veranschlagen, dass er einerseits zur Überschreitung des Schwellenwertes von 180 Stunden und andererseits auch noch zur Begründung der für die Pflegegeldstufen 5 oder 6 normierten Voraussetzungen herangezogen wird vergleiche 10 ObS 210/02h). Sekundäre Feststellungsmängel liegen ebenso wenig vor wie die von der Klägerin in diesem Zusammenhang gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Bei der Klägerin liegen daher nur die Voraussetzungen für die Gewährung von Pflegegeld der Stufe 4 vor.

Der Revision ist somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Bei der Frage, ob ein Kostenersatzanspruch aus Billigkeit besteht, sind neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen auch die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles zu beachten. Tatsächliche Schwierigkeiten scheiden im Revisionsverfahren schon deshalb aus, weil der Tatsachenbereich in diesem Verfahrenstadium nicht überprüft werden kann. Besondere rechtliche Schwierigkeiten liegen im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung jedenfalls nicht vor. Ein Kostenersatz aus Billigkeit hat daher nicht stattzufinden.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG. Bei der Frage, ob ein Kostenersatzanspruch aus Billigkeit besteht, sind neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen auch die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles zu beachten. Tatsächliche Schwierigkeiten scheiden im Revisionsverfahren schon deshalb aus, weil der Tatsachenbereich in diesem Verfahrenstadium nicht überprüft werden kann. Besondere rechtliche Schwierigkeiten liegen im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung jedenfalls nicht vor. Ein Kostenersatz aus Billigkeit hat daher nicht stattzufinden.