TE OGH 2003/1/22 4R446/02s

Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz, Marburgerkai 49, Abteilung 4, hat als Rekursgericht durch die Richter Dr.Wetzelberger (Vorsitz), Dr.Seyffertitz und Dr.Prisching in der Exekutionssache der betreibenden Partei *****, vertreten durch die *****beauftragte Hausverwalterin, Schillerplatz 4, 8010 Graz, diese vertreten durch Pacher & Partner, Rechtsanwälte in 8010 Graz, wider die verpflichtete Partei *****wegen € 1.361,67 samt Anhang, über den Rekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Deutschlandsberg vom 27.11.2002, 2 E 5956/02a-2, in nicht-öffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs, dessen Kosten die Rekurswerberin selbst zu tragen hat, wird k e i n e Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Die betreibende Partei stellte den Antrag, ihr aufgrund des vollstreckbaren Zahlungsbefehles des Erstgerichtes vom 17.4.2002, 3 C 846/02g, zur Hereinbringung von € 1.361,67 samt Anhang die Zwangsversteigerung des *****Anteiles der Verpflichteten an der EZ ***** (BLNr 13, mit denen Wohnungseigentum an W 4 im Haus ***** untrennbar verbunden ist) zu bewilligen. Unter weiteres Vorbringen brachte sie vor, die Exekution "unter Vorlage der Exekutionstitel des BG Deutschlandsberg vom 17.4.2002 sowie vom 24.7.2002 im Original durch Beitritt zum hg. geführten Exekutionsverfahren 2 E 3511/02t unter Ausnützung des Vorzugspfandrechtes gemäß § 27 (2) WEG 2002" zu beantragen.Die betreibende Partei stellte den Antrag, ihr aufgrund des vollstreckbaren Zahlungsbefehles des Erstgerichtes vom 17.4.2002, 3 C 846/02g, zur Hereinbringung von € 1.361,67 samt Anhang die Zwangsversteigerung des *****Anteiles der Verpflichteten an der EZ ***** (BLNr 13, mit denen Wohnungseigentum an W 4 im Haus ***** untrennbar verbunden ist) zu bewilligen. Unter weiteres Vorbringen brachte sie vor, die Exekution "unter Vorlage der Exekutionstitel des BG Deutschlandsberg vom 17.4.2002 sowie vom 24.7.2002 im Original durch Beitritt zum hg. geführten Exekutionsverfahren 2 E 3511/02t unter Ausnützung des Vorzugspfandrechtes gemäß Paragraph 27, (2) WEG 2002" zu beantragen.

Offensichtlich aufgrund eines Versehens unterblieb die Vorlage der (angekündigten) Beilagen (im Eingangsvermerk wurde nur vermerkt, dass der Antrag 3-fach eingelangt sei).

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht diesen Antrag ab. Die betreibende Partei habe entgegen § 54 Abs. 2 EO ohne Vorlage der Titel den Antrag gestellt. Eine Verbesserung sei im Zwangsversteigerungsverfahren zur Wahrung der Rangordnung nicht zulässig.Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht diesen Antrag ab. Die betreibende Partei habe entgegen Paragraph 54, Absatz 2, EO ohne Vorlage der Titel den Antrag gestellt. Eine Verbesserung sei im Zwangsversteigerungsverfahren zur Wahrung der Rangordnung nicht zulässig.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der fristgerechte Rekurs der betreibenden Partei. Die Rekurswerberin tritt der Ansicht des Erstgerichtes, eine Verbesserung sei wegen der Gefahr einer Rangverschiebung nicht zulässig, entgegen: Hier könne sich eine Rangverschiebung keinesfalls ergeben, da sie die Zwangsversteigerung unter Ausnutzung und ausdrücklicher Berufung auf das Vorzugspfandrecht gemäß § 27 Abs.2 WEG 2002 zu bewilligen beantragt hätte. Da das Fehlen einer Beilage regelmäßig nur als Formmangel verbesserungsfähig sei, hätte das Erstgericht einen Verbesserungsauftrag dahin zu erteilen gehabt, die im Antrag genannten Exekutionstitel beizulegen. Sie stellt den Antrag, den bekämpften Beschluss (erkennbar wohl) abzuändern und die beantragte Zwangsversteigerung zu bewilligen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Gegen diesen Beschluss richtet sich der fristgerechte Rekurs der betreibenden Partei. Die Rekurswerberin tritt der Ansicht des Erstgerichtes, eine Verbesserung sei wegen der Gefahr einer Rangverschiebung nicht zulässig, entgegen: Hier könne sich eine Rangverschiebung keinesfalls ergeben, da sie die Zwangsversteigerung unter Ausnutzung und ausdrücklicher Berufung auf das Vorzugspfandrecht gemäß Paragraph 27, Absatz , WEG 2002 zu bewilligen beantragt hätte. Da das Fehlen einer Beilage regelmäßig nur als Formmangel verbesserungsfähig sei, hätte das Erstgericht einen Verbesserungsauftrag dahin zu erteilen gehabt, die im Antrag genannten Exekutionstitel beizulegen. Sie stellt den Antrag, den bekämpften Beschluss (erkennbar wohl) abzuändern und die beantragte Zwangsversteigerung zu bewilligen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Rekurswerberin legt ihrem Rechtsmittel die Titel (Zahlungsbefehl vom 17.4.2002, 3 C 846/02g, und die Bewilligung der Fahrnis- und Gehaltsexekution vom 24.7.2002, 2 E 2742/02d, jeweils des Erstgerichtes, jeweils im Original) bei. Der jedenfalls zulässige Rekurs (§ 65 Abs. 2 EO) erweist sich als nicht zielführend.Die Rekurswerberin legt ihrem Rechtsmittel die Titel (Zahlungsbefehl vom 17.4.2002, 3 C 846/02g, und die Bewilligung der Fahrnis- und Gehaltsexekution vom 24.7.2002, 2 E 2742/02d, jeweils des Erstgerichtes, jeweils im Original) bei. Der jedenfalls zulässige Rekurs (Paragraph 65, Absatz 2, EO) erweist sich als nicht zielführend.

Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass im Grundbuch bei dem bezeichneten Liegenschaftsanteil BLNr. 13 "Sonja *****, geboren am 12.11.1970, *****als Eigentümerin eingetragen und - soweit hier von Relevanz - unter CLNr 8a die "Klage gemäß § 13c WEG (3 C 846/02g)" angemerkt ist.Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass im Grundbuch bei dem bezeichneten Liegenschaftsanteil BLNr. 13 "Sonja *****, geboren am 12.11.1970, *****als Eigentümerin eingetragen und - soweit hier von Relevanz - unter CLNr 8a die "Klage gemäß Paragraph 13 c, WEG (3 C 846/02g)" angemerkt ist.

Es kann letztlich dahingestellt bleiben, dass in dem, dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Antrag die verpflichtete Partei zwar mit "Sonja *****, geboren am 12.11.1970, *****bezeichnet, darin aber kein Hinweis auf eine allfällige Identität gemacht wird, weil - wie noch auszuführen ist - der Antrag aus einem anderen Grund ohnedies nicht aufrecht erledigt werden kann.

In der Sache selbst ist dem Erstgericht darin beizupflichten, dass gemäß § 54 Abs. 2 EO grundsätzlich dem Exekutionsantrag eine mit der Vollstreckbarkeitsbestätigung versehene Ausfertigung des Exekutionstitels anzuschließen ist (einer der gesetzlich zulässigen Ausnahmsfälle liegt - abgesehen vom Kostenbestimmungsbeschluss aus der Vorexekution 2 E 2742/02d, der gemäß § 74 Abs. 4 EO einer Vollstreckbarkeitsbestätigung nicht bedarf - nicht vor). Das Fehlen des Titels wäre an sich als (Form-)Mangel des Exekutionsantrages verbesserungsfähig. Nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung, der sich das Rekursgericht angeschlossen hat, kommt eine Verbesserung jedoch dann nicht in Betracht, wenn mit der Verbesserung die Gefahr einer unzulässigen Rangverschiebung verbunden wäre, wenn sich also der Rang des Befriedigungsrechtes des betreibenden Gläubigers gemäß § 29 Abs. 1 GBG nach dem Zeitpunkt des Einlangens des Antrags beim (Buch-)Gericht richtet (zuletzt z.B. 3 Ob 2009/96d = EvBl. 1997/6 = RPflSlgE 1997/1 und andere Veröffentlichungen mit Nachweisen; Jakusch in Angst, EO-Kommentar, § 54 Rz 55).In der Sache selbst ist dem Erstgericht darin beizupflichten, dass gemäß Paragraph 54, Absatz 2, EO grundsätzlich dem Exekutionsantrag eine mit der Vollstreckbarkeitsbestätigung versehene Ausfertigung des Exekutionstitels anzuschließen ist (einer der gesetzlich zulässigen Ausnahmsfälle liegt - abgesehen vom Kostenbestimmungsbeschluss aus der Vorexekution 2 E 2742/02d, der gemäß Paragraph 74, Absatz 4, EO einer Vollstreckbarkeitsbestätigung nicht bedarf - nicht vor). Das Fehlen des Titels wäre an sich als (Form-)Mangel des Exekutionsantrages verbesserungsfähig. Nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung, der sich das Rekursgericht angeschlossen hat, kommt eine Verbesserung jedoch dann nicht in Betracht, wenn mit der Verbesserung die Gefahr einer unzulässigen Rangverschiebung verbunden wäre, wenn sich also der Rang des Befriedigungsrechtes des betreibenden Gläubigers gemäß Paragraph 29, Absatz eins, GBG nach dem Zeitpunkt des Einlangens des Antrags beim (Buch-)Gericht richtet (zuletzt z.B. 3 Ob 2009/96d = EvBl. 1997/6 = RPflSlgE 1997/1 und andere Veröffentlichungen mit Nachweisen; Jakusch in Angst, EO-Kommentar, Paragraph 54, Rz 55).

Die Rekurswerberin bestreitet im Rechtsmittel erkennbar auch nicht den vom Erstgericht aufgezeigten Mangel des Antrags sowie dessen Sanierungsbedürftigkeit. Sie wendet sich lediglich gegen die Ansicht des Erstgerichtes, das - erkennbar der höchstgerichtlichen Judikatur folgend - in solchen Sachverhalten wegen der Gefahr einer Rangverschiebung einen Verbesserungsauftrag nicht zulasse. Sie vertritt vielmehr den schon vorhin wiedergegebenen Standpunkt, das Erstgericht hätte einen Verbesserungsauftrag erteilen sollen,weil sich hier eine Rangverschiebung keinesfalls ergeben könnte. Diese Argumentation erweist sich (jedenfalls im vorliegenden Sachverhalt eines Vorzugspfandrechtes nach § 13c Abs. 3 bis 5 WEG 1975 bzw. jetzt § 27 WEG 2002) letztlich als nicht zielführend (ein vergleichbarer Sachverhalt wurde - soweit feststellbar - bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur behandelt). Selbst wenn der Rekurswerberin zugestanden sei, dass sie mit der Anmerkung der Klage gemäß § 13c WEG 1975 das gesetzliche Vorzugspfandrecht nach § 13c Abs. 3 bis 5 WEG 1975 aktiviert (im Sinn der Entscheidung 5 Ob 236/00t: "ausnützbar" gemacht) hat, ist damit für ihren Standpunkt jedoch noch nichts gewonnen (der neue § 27 WEG 2002 ist inhaltlich ident, sieht man von der Verlängerung der Frist in § 216 Abs. 1 Z. 3 EO durch Artikel IV des Wohnungseigentumsbegleitgesetzes 2002, BGBl.I/71, ab [dazu Würth/Zingher, Wohnrecht 2002, Teil II, 49, sowie die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, abgedruckt bei Stabentheiner/Schernthanner, WEG 2002 - immolex spezial 126]; in diesem Zusammenhang kann auch auf die schon relativ umfangreiche Judikatur zu § 13c Abs. 3 - 5 WEG 1975 hingewiesen werden, die auf § 27 WEG 2002 übertragbar ist [siehe z.B. die Judikaturübersicht bei Mayer in ZIK 2002, 123 ff und Prader, WEG-Wohnungseigentumsgesetz 2002, 408 ff]). Die Rekurswerberin übersieht nämlich bei ihrer Argumentation (es komme nicht auf den Rang der Einleitung des Versteigerungsverfahrens an) ersichtlich, dass der Umstand des (geltend gemachten) gesetzlichen Vorzugspfandrechtes für sich allein noch nicht ausreicht, um jedenfalls in diesem Rahmen Zuweisung der betriebenen Forderung zu erhalten, und - wie dargestellt - (ausnahmsweise) in diesem Exekutionsverfahren ein Verbesserungsverfahren zuzulassen: denn inwieweit das aktivierte Pfandrecht realisiert, also für die eingeklagte Forderung ausgenutzt werden kann, entscheidet sich erst im Exekutionsverfahren (so ausdrücklich 5 Ob 81/00y u.a.; Prader aaO § 27 E 16; ähnlich auch Angst in Angst, EO-Kommentar § 216 Rz 10), wobei grundsätzlich die Anmeldung der Forderung nach § 210 EO zur Meistbotverteilungstagssatzung genügt (näheres bei Angst aaO, Rz 11).Die Rekurswerberin bestreitet im Rechtsmittel erkennbar auch nicht den vom Erstgericht aufgezeigten Mangel des Antrags sowie dessen Sanierungsbedürftigkeit. Sie wendet sich lediglich gegen die Ansicht des Erstgerichtes, das - erkennbar der höchstgerichtlichen Judikatur folgend - in solchen Sachverhalten wegen der Gefahr einer Rangverschiebung einen Verbesserungsauftrag nicht zulasse. Sie vertritt vielmehr den schon vorhin wiedergegebenen Standpunkt, das Erstgericht hätte einen Verbesserungsauftrag erteilen sollen,weil sich hier eine Rangverschiebung keinesfalls ergeben könnte. Diese Argumentation erweist sich (jedenfalls im vorliegenden Sachverhalt eines Vorzugspfandrechtes nach Paragraph 13 c, Absatz 3 bis 5 WEG 1975 bzw. jetzt Paragraph 27, WEG 2002) letztlich als nicht zielführend (ein vergleichbarer Sachverhalt wurde - soweit feststellbar - bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur behandelt). Selbst wenn der Rekurswerberin zugestanden sei, dass sie mit der Anmerkung der Klage gemäß Paragraph 13 c, WEG 1975 das gesetzliche Vorzugspfandrecht nach Paragraph 13 c, Absatz 3 bis 5 WEG 1975 aktiviert (im Sinn der Entscheidung 5 Ob 236/00t: "ausnützbar" gemacht) hat, ist damit für ihren Standpunkt jedoch noch nichts gewonnen (der neue Paragraph 27, WEG 2002 ist inhaltlich ident, sieht man von der Verlängerung der Frist in Paragraph 216, Absatz eins, Ziffer 3, EO durch Artikel römisch IV des Wohnungseigentumsbegleitgesetzes 2002, BGBl.I/71, ab [dazu Würth/Zingher, Wohnrecht 2002, Teil römisch II, 49, sowie die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, abgedruckt bei Stabentheiner/Schernthanner, WEG 2002 - immolex spezial 126]; in diesem Zusammenhang kann auch auf die schon relativ umfangreiche Judikatur zu Paragraph 13 c, Absatz 3, - 5 WEG 1975 hingewiesen werden, die auf Paragraph 27, WEG 2002 übertragbar ist [siehe z.B. die Judikaturübersicht bei Mayer in ZIK 2002, 123 ff und Prader, WEG-Wohnungseigentumsgesetz 2002, 408 ff]). Die Rekurswerberin übersieht nämlich bei ihrer Argumentation (es komme nicht auf den Rang der Einleitung des Versteigerungsverfahrens an) ersichtlich, dass der Umstand des (geltend gemachten) gesetzlichen Vorzugspfandrechtes für sich allein noch nicht ausreicht, um jedenfalls in diesem Rahmen Zuweisung der betriebenen Forderung zu erhalten, und - wie dargestellt - (ausnahmsweise) in diesem Exekutionsverfahren ein Verbesserungsverfahren zuzulassen: denn inwieweit das aktivierte Pfandrecht realisiert, also für die eingeklagte Forderung ausgenutzt werden kann, entscheidet sich erst im Exekutionsverfahren (so ausdrücklich 5 Ob 81/00y u.a.; Prader aaO Paragraph 27, E 16; ähnlich auch Angst in Angst, EO-Kommentar Paragraph 216, Rz 10), wobei grundsätzlich die Anmeldung der Forderung nach Paragraph 210, EO zur Meistbotverteilungstagssatzung genügt (näheres bei Angst aaO, Rz 11).

Bedeutung kommt somit dem Einleitungssatz des § 13c Abs. 3 WEG 1975 (jetzt § 27 Abs. 1 WEG 2002) zu, wonach das Vorzugspfandrecht (nur) in dem durch § 216 Abs. 1 Z. 3 EO bestimmten Ausmaß besteht (somit für die aus den letzten 3 bzw. 5 [in der Fassung des Wohnungseigentumsbegleitgesetzes 2002] Jahren von dem Tag der Erteilung des Zuschlags rückständigen Forderungen). Auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen bedeutet dies, dass derzeit (maßgeblicher Zeitpunkt ist das Antragseinlangen) noch nicht verlässlich und abschließend beurteilt werden kann, ob und in welchem Ausmaß das gesetzliche Vorzugspfandrecht für die hier betriebene Forderung bei einer allfälligen Verteilung ausgenützt werden kann. Kann im Rahmen der Meistbotverteilung die hier betriebene Forderung wegen Ablaufes der genannten Frist - bezogen auf den Zuschlagstag - nicht mehr bevorzugt berücksichtigt werden, wird es für die Zuweisung auf den Rang der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Sinn des § 137 Abs. 1 EO ankommen (siehe dazu auch Würth/Zingher, Wohnrecht 2000, Anm. 5 [noch zu § 13c WEG 1975]).Bedeutung kommt somit dem Einleitungssatz des Paragraph 13 c, Absatz 3, WEG 1975 (jetzt Paragraph 27, Absatz eins, WEG 2002) zu, wonach das Vorzugspfandrecht (nur) in dem durch Paragraph 216, Absatz eins, Ziffer 3, EO bestimmten Ausmaß besteht (somit für die aus den letzten 3 bzw. 5 [in der Fassung des Wohnungseigentumsbegleitgesetzes 2002] Jahren von dem Tag der Erteilung des Zuschlags rückständigen Forderungen). Auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen bedeutet dies, dass derzeit (maßgeblicher Zeitpunkt ist das Antragseinlangen) noch nicht verlässlich und abschließend beurteilt werden kann, ob und in welchem Ausmaß das gesetzliche Vorzugspfandrecht für die hier betriebene Forderung bei einer allfälligen Verteilung ausgenützt werden kann. Kann im Rahmen der Meistbotverteilung die hier betriebene Forderung wegen Ablaufes der genannten Frist - bezogen auf den Zuschlagstag - nicht mehr bevorzugt berücksichtigt werden, wird es für die Zuweisung auf den Rang der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Sinn des Paragraph 137, Absatz eins, EO ankommen (siehe dazu auch Würth/Zingher, Wohnrecht 2000, Anmerkung 5 [noch zu Paragraph 13 c, WEG 1975]).

Unter diesem Gesichtspunkt ist - im Sinne der dargestellten Judikatur - die Erteilung eines Verbesserungsauftrages (zur nachträglichen Beibringung der fehlenden Titel) nicht zulässig. Da der weitere Verlauf des (führenden) Versteigerungsverfahrens (insbesondere ob es zu einer Zuschlagserteilung kommt) noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit abgeschätzt werden kann - bloße Vermutungen, dass es in absehbarer Zeit zu einem Zuschlag kommen könnte, können nicht ausreichen, weil das Exekutionsbewilligungsverfahren ein reines Urkundenverfahren ist, sodass allein aufgrund der Antragsangaben in Verbindung mit den Gesuchsbeilagen zu entscheiden ist - hat das Erstgericht letztlich zutreffend entgegen der Ansicht der Rekurswerberin von der Einleitung des Verbesserungsverfahrens abgesehen und den Exekutionsantrag (sogleich) abgewiesen. Dem Rechtsmittel ist ein Erfolg nicht zu bescheiden.

Die Rekurskostenentscheidung ist eine Folge davon und gründet sich auf § 40 und § 50 Abs. 1 ZPO iVm § 78 EO.Die Rekurskostenentscheidung ist eine Folge davon und gründet sich auf Paragraph 40 und Paragraph 50, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig, einerseits weil die angefochtene Entscheidung bestätigt wurde, andererseits weil der Wert des Entscheidungsgegenstandes € 4.000,-- nicht übersteigt (§ 528 Abs. 2 Z. 1 und 2 ZPO iVm § 78 EO).Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig, einerseits weil die angefochtene Entscheidung bestätigt wurde, andererseits weil der Wert des Entscheidungsgegenstandes € 4.000,-- nicht übersteigt (Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins und 2 ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO).