TE OGH 2003/1/22 9Ob160/02y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Momcilo B*****,

2) Marijan B*****, 3) Desanka B*****, alle vertreten durch Dr. Markus Freund, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Walter Pfliegler, Rechtsanwalt in Wien, und des Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Dipl. Ing. Werner S*****, Zivilingenieur für Bauwesen, *****, vertreten durch Proksch & Partner OEG, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 12.809,75 sA, infolge Revisionen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. Februar 2002, GZ 40 R 375/01w-28, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 13. September 2001, GZ 47 C 365/00a-22, infolge Berufungen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 1.799,28 (darin EUR 299,88 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Kläger waren vom 15. 12. 1991 bis 31. 7. 2000 Hauptmieter der Wohnung S*****gasse 28/5, ***** Wien. Den schriftlichen Mietvertrag vom 8. 11. 1991 hatten sie mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten geschlossen. Auf Grund einer in § 12 des Mietvertrages ("Sonstiges") enthaltenen Regelung leisteten die Kläger bei Bezug der Wohnung an den Vermieter eine Kaution von ATS 184.000, die bei Wohnungsrückgabe an die Kläger unverzinst zurückgezahlt werden sollte. Am 2. 3. 2000 wurde der Beklagten als Meistbieterin im Rahmen der Zwangsversteigerung die gegenständliche Liegenschaft zugeschlagen. Sie hatte zu diesem Zeitpunkt keine nähere Kenntnis vom Inhalt der bestehenden Mietverträge, insbesondere auch nicht von den darin enthaltenen Nebenabreden. Im Bewertungsgutachten des Nebenintervenienten vom 13. 10. 1998, das der Zwangsversteigerung zugrundelag, hatte es nur geheißen, dass die Mietverträge laut Auskunft des Zwangsverwalters unbefristet seien. Von der Beklagten wurden vor der Versteigerung keine weiteren Auskünfte zu den Mietverträgen eingeholt. Am 23. 6. 2000 kündigten die Kläger das Mietverhältnis zum 31. 7. 2000. Die Wohnung wurde in ordnungsgemäßem Zustand zurückgestellt. Eine Rückzahlung der Kaution erfolgte nicht. Die Kläger begehren mit der vorliegenden Klage von der Beklagten die Rückzahlung der Kaution, wobei sie vom seinerzeit an den Rechtsvorgänger der Beklagten geleisteten Betrag von ATS 184.000 den restlichen offenen Mietzins von insgesamt ATS 7.734 für die Monate Juni und Juli 2000 in Abzug brachten.Die Kläger waren vom 15. 12. 1991 bis 31. 7. 2000 Hauptmieter der Wohnung S*****gasse 28/5, ***** Wien. Den schriftlichen Mietvertrag vom 8. 11. 1991 hatten sie mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten geschlossen. Auf Grund einer in Paragraph 12, des Mietvertrages ("Sonstiges") enthaltenen Regelung leisteten die Kläger bei Bezug der Wohnung an den Vermieter eine Kaution von ATS 184.000, die bei Wohnungsrückgabe an die Kläger unverzinst zurückgezahlt werden sollte. Am 2. 3. 2000 wurde der Beklagten als Meistbieterin im Rahmen der Zwangsversteigerung die gegenständliche Liegenschaft zugeschlagen. Sie hatte zu diesem Zeitpunkt keine nähere Kenntnis vom Inhalt der bestehenden Mietverträge, insbesondere auch nicht von den darin enthaltenen Nebenabreden. Im Bewertungsgutachten des Nebenintervenienten vom 13. 10. 1998, das der Zwangsversteigerung zugrundelag, hatte es nur geheißen, dass die Mietverträge laut Auskunft des Zwangsverwalters unbefristet seien. Von der Beklagten wurden vor der Versteigerung keine weiteren Auskünfte zu den Mietverträgen eingeholt. Am 23. 6. 2000 kündigten die Kläger das Mietverhältnis zum 31. 7. 2000. Die Wohnung wurde in ordnungsgemäßem Zustand zurückgestellt. Eine Rückzahlung der Kaution erfolgte nicht. Die Kläger begehren mit der vorliegenden Klage von der Beklagten die Rückzahlung der Kaution, wobei sie vom seinerzeit an den Rechtsvorgänger der Beklagten geleisteten Betrag von ATS 184.000 den restlichen offenen Mietzins von insgesamt ATS 7.734 für die Monate Juni und Juli 2000 in Abzug brachten.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass die Kaution in Wahrheit eine verbotene Ablöse gewesen sei. Sie sei daher nicht passiv legitimiert. Die Rückzahlung könne nur gegen den seinerzeitigen Empfänger der Ablöse durchgesetzt werden. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren bis auf einen (im Revisionsverfahren nicht mehr relevanten) Teil des Zinsenbegehrens statt. Unter Zugrundelegung des wiedergegebenen Sachverhaltes ging es rechtlich davon aus, dass es sich nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien um keine Ablöse, sondern um eine Kaution gehandelt habe. Der Schutzzweck des § 27 Abs 1 Z 1 MRG gebiete, dass sich nur der Mieter (und nicht der Vermieter) auf diese Norm berufen könne, weil es sonst bei der Beendigung des Mietverhältnisses zu einer nicht gerechtfertigten Verschiebung des Einbringlichkeitsrisikos zu Lasten des Mieters kommen könne. Der Anspruch der Kläger stütze sich auf § 12 des Mietvertrages. Die Beklagte sei als Ersteherin der Liegenschaft Rechtsnachfolgerin des Vermieters gemäß § 2 Abs 1 MRG. Die Kaution stelle auf Grund ihrer Höhe eine ungewöhnliche Nebenabrede iS dieser Bestimmung dar. Der Wert einer Liegenschaft hänge nicht unwesentlich vom Inhalt der Mietverträge ab. Aus dem Bewertungsgutachten im Zwangsversteigerungsverfahren sei hervorgegangen, dass unbefristete Mietverhältnisse bestehen, dass dem Sachverständigen jedoch die Mietverträge nicht vorgelegen seien. Ein sorgfältiger Ersteher hätte daher bei Gericht eine Ergänzung des Gutachtens angeregt oder sonstige Erkundigungen eingeholt. Die Sorglosigkeit der Beklagen sei ihr als Fahrlässigkeit anzurechnen, die die Annahme eines Kennenmüssens der gegenständlichen Nebenabrede bezüglich der Kaution iS des § 2 Abs 1 MRG rechtfertige. Die Beklagte sei daher an die in § 12 des Mietvertrages enthaltene Kautionsregelung gebunden. Das Berufungsgericht gab den Berufungen der Beklagten und des Nebenintervenienten nicht Folge, wobei es aber die Revision zuließ. Für die Bindung des Einzelrechtsnachfolgers an eine Kautionsvereinbarung komme es primär darauf an, ob diese Vereinbarung typisch oder untypisch sei. Dies könne nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Der von den Berufungswerbern zitierten Rechtsprechung des OGH, wonach eine Kautionsvereinbarung ohne adäquates Verhältnis zwischen Sicherstellungsinteresse des Vermieters und Höhe der vom Mieter zu leistenden Barkaution gegen das Ablöseverbot nach § 27 Abs 1 Z 1 MRG verstoße (5 Ob 2217/96g, 5 Ob 302/99v, 8 Ob 122/00z), könne sich das Berufungsgericht nicht anschließen, weil es der Anwendung des § 27 MRG gar nicht bedürfe. Die Kaution sei nämlich ein dem Vermieter übergebenes Pfand, welches nach Wegfall des Sicherungszwecks schon nach den Regeln des allgemeinen Zivilrechts zurückzustellen sei. Die Subsumtion derartiger Vereinbarungen unter § 27 Abs 1 Z 1 MRG hätte konsequenterweise zur Folge, dass dem vertragstreuen Mieter unbilligerweise der Rückforderungsanspruch nur gegen denjenigen zustehe, dem die Zahlung zukommen sollte, nicht aber gegen den Einzelrechtsnachfolger des Vermieters, auf den nur die vertraglichen Pflichten und Rechte übergehen. Der Rückzahlungsanspruch gegen den Leistungsempfänger könnte auch bereits verjährt sein, wenn die Kaution bei Vertragsende zurückverlangt, jedoch als Ablöse qualifiziert (missverstanden) werde. Vom Bieter in einem Zwangsversteigerungsverfahren könne wie von jedem Kaufinteressenten erwartet werden, dass er versuche, sich über den Inhalt der Mietverträge zu informieren. Die Beurteilung des Erstgerichtes, dass die Beklagte die ungewöhnliche Nebenabrede hätte kennen müssen, sei daher zu billigen. Die Revision sei gemäß § 502 Abs 1 ZPO zuzulassen, weil eine gesicherte Rechtsprechung des OGH zur Frage, ob eine Einzelrechtsnachfolge des Vermieters für Rückforderungsansprüche des Mieters nach Beendigung des Bestandverhältnisses auf Grund einer Kautionszahlung, die ihrer Höhe nach in keinem Verhältnis zum Sicherstellungsbedürfnis des Vermieters stehe, passiv legitimiert sei, nicht vorliege.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass die Kaution in Wahrheit eine verbotene Ablöse gewesen sei. Sie sei daher nicht passiv legitimiert. Die Rückzahlung könne nur gegen den seinerzeitigen Empfänger der Ablöse durchgesetzt werden. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren bis auf einen (im Revisionsverfahren nicht mehr relevanten) Teil des Zinsenbegehrens statt. Unter Zugrundelegung des wiedergegebenen Sachverhaltes ging es rechtlich davon aus, dass es sich nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien um keine Ablöse, sondern um eine Kaution gehandelt habe. Der Schutzzweck des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG gebiete, dass sich nur der Mieter (und nicht der Vermieter) auf diese Norm berufen könne, weil es sonst bei der Beendigung des Mietverhältnisses zu einer nicht gerechtfertigten Verschiebung des Einbringlichkeitsrisikos zu Lasten des Mieters kommen könne. Der Anspruch der Kläger stütze sich auf Paragraph 12, des Mietvertrages. Die Beklagte sei als Ersteherin der Liegenschaft Rechtsnachfolgerin des Vermieters gemäß Paragraph 2, Absatz eins, MRG. Die Kaution stelle auf Grund ihrer Höhe eine ungewöhnliche Nebenabrede iS dieser Bestimmung dar. Der Wert einer Liegenschaft hänge nicht unwesentlich vom Inhalt der Mietverträge ab. Aus dem Bewertungsgutachten im Zwangsversteigerungsverfahren sei hervorgegangen, dass unbefristete Mietverhältnisse bestehen, dass dem Sachverständigen jedoch die Mietverträge nicht vorgelegen seien. Ein sorgfältiger Ersteher hätte daher bei Gericht eine Ergänzung des Gutachtens angeregt oder sonstige Erkundigungen eingeholt. Die Sorglosigkeit der Beklagen sei ihr als Fahrlässigkeit anzurechnen, die die Annahme eines Kennenmüssens der gegenständlichen Nebenabrede bezüglich der Kaution iS des Paragraph 2, Absatz eins, MRG rechtfertige. Die Beklagte sei daher an die in Paragraph 12, des Mietvertrages enthaltene Kautionsregelung gebunden. Das Berufungsgericht gab den Berufungen der Beklagten und des Nebenintervenienten nicht Folge, wobei es aber die Revision zuließ. Für die Bindung des Einzelrechtsnachfolgers an eine Kautionsvereinbarung komme es primär darauf an, ob diese Vereinbarung typisch oder untypisch sei. Dies könne nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Der von den Berufungswerbern zitierten Rechtsprechung des OGH, wonach eine Kautionsvereinbarung ohne adäquates Verhältnis zwischen Sicherstellungsinteresse des Vermieters und Höhe der vom Mieter zu leistenden Barkaution gegen das Ablöseverbot nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG verstoße (5 Ob 2217/96g, 5 Ob 302/99v, 8 Ob 122/00z), könne sich das Berufungsgericht nicht anschließen, weil es der Anwendung des Paragraph 27, MRG gar nicht bedürfe. Die Kaution sei nämlich ein dem Vermieter übergebenes Pfand, welches nach Wegfall des Sicherungszwecks schon nach den Regeln des allgemeinen Zivilrechts zurückzustellen sei. Die Subsumtion derartiger Vereinbarungen unter Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG hätte konsequenterweise zur Folge, dass dem vertragstreuen Mieter unbilligerweise der Rückforderungsanspruch nur gegen denjenigen zustehe, dem die Zahlung zukommen sollte, nicht aber gegen den Einzelrechtsnachfolger des Vermieters, auf den nur die vertraglichen Pflichten und Rechte übergehen. Der Rückzahlungsanspruch gegen den Leistungsempfänger könnte auch bereits verjährt sein, wenn die Kaution bei Vertragsende zurückverlangt, jedoch als Ablöse qualifiziert (missverstanden) werde. Vom Bieter in einem Zwangsversteigerungsverfahren könne wie von jedem Kaufinteressenten erwartet werden, dass er versuche, sich über den Inhalt der Mietverträge zu informieren. Die Beurteilung des Erstgerichtes, dass die Beklagte die ungewöhnliche Nebenabrede hätte kennen müssen, sei daher zu billigen. Die Revision sei gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zuzulassen, weil eine gesicherte Rechtsprechung des OGH zur Frage, ob eine Einzelrechtsnachfolge des Vermieters für Rückforderungsansprüche des Mieters nach Beendigung des Bestandverhältnisses auf Grund einer Kautionszahlung, die ihrer Höhe nach in keinem Verhältnis zum Sicherstellungsbedürfnis des Vermieters stehe, passiv legitimiert sei, nicht vorliege.

Gegen die Berufungsentscheidung richten sich die Revisionen der Beklagten und des Nebenintervenienten jeweils aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde; der Nebenintervenient beantragte überdies hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung.

Die Kläger machen in ihren Revisionsbeantwortungen sowohl die Unzulässigkeit als auch die Unbegründetheit der Revisionen geltend und beantragten, diesen nicht Folge zu geben.

Die Revisionen sind unzulässig, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vorliegt.Die Revisionen sind unzulässig, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vorliegt.

Die Beklagte schließt sich in der Frage der Zulässigkeit der Revision der Zulassungsbegründung des Berufungsgerichtes an; die Klärung der vom Berufungsgericht konkretisierten Rechtsfrage sei für jede Form der Einzelrechtsnachfolge von Bedeutung. Der Nebenintervenient führt zur Zulässigkeit der Revision nichts aus.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Revision nur zulässig ist, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist (§ 502 Abs 1 ZPO). Eine derartige, für die Lösung des Falles kausale Rechtsfrage liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes und der Revisionswerber nicht vor.Dem ist entgegenzuhalten, dass die Revision nur zulässig ist, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO). Eine derartige, für die Lösung des Falles kausale Rechtsfrage liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes und der Revisionswerber nicht vor.

Auszugehen ist davon, dass die Vereinbarung in einem Mietvertrag, dass der Mieter zu Gunsten des Vermieters eine Kaution zu erlegen hat, eine Pfandbestellung für künftige Forderungen enthält; dadurch soll ein Deckungsfonds für allfällige künftige Forderungen des Vermieters geschaffen werden (Graf, wobl 1990, 88; Ostermayer, Ablösen Rz 115; SZ 69/246; 10 Ob 2008/96h). Die Bonität ist lediglich ein mögliches Kriterium bei der Bemessung der Kaution und unter Umständen ein Motiv für die Vereinbarung einer solchen, der innere Zusammenhang zwischen der Kaution und dem Bestandvertrag wird dadurch aber nicht beseitigt (SZ 69/246). Die Vereinbarung einer Barkaution hängt mit dem Inhalt des Bestandvertrages zusammen; sie regelt das durch den Bestandvertrag geschaffene Rechtsverhältnis näher (wobl 2002/89; RIS-Justiz RS0021181).

Der Oberste Gerichtshof hat schon mehrmals ausgesprochen (5 Ob

2217/96g = SZ 69/243; 5 Ob 302/99v [unter ausdrücklicher Ablehnung

der Kritik von Hausmann an 5 Ob 2217/96g in wobl 1997/66] = immolex

2000/23 [Pfiel]; 8 Ob 122/00z = immolex 2001/81 [Pfiel]; siehe auch

Ostermayer aaO Rz 117; Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 § 27 MRG Rz 6; Wolf, wobl 1999, 343; Schwimann/Böhm, ABGB² IV § 27 MRG Rz 33; LGZ Wien in MietSlg 45.340), dass einer Kaution nach der Zweckbestimmung des § 27 Abs 1 Z 1 MRG, der jeglichen Ablösewucher durch Zahlungen neben dem Mietzins verhindern und auch alle Umgehungsversuche - gleich wie sie benannt oder rechtlich konstruiert werden (Würth/Zingher aaO § 27 MRG Rz 3; Schwimann/Böhm aaO § 27 MRG Rz 22) - sanktionieren will (SZ 66/28), als Gegenleistung die vom Vermieter zu tragende Gefahr eines Forderungsausfalls aus dem Mietverhältnis gegenüberzustellen ist. Um nicht gegen das Ablöseverbot zu verstoßen, muss also ein adäquates Verhältnis zwischen dem Sicherstellungsinteresse des Vermieters und der Höhe der vom Mieter geleisteten Barkaution gegeben sein (vgl MietSlg 47.297). Wird diese Verhältnismäßigkeit zwischen Kaution und Sicherungsinteresse überschritten, liegt insoweit keine angemessene Gegenleistung vor, was nach den Regeln der Teilnichtigkeit zu einem Rückforderungsanspruch des Mieters führt (SZ 69/243). Ferner wurde in den genannten Entscheidungen zum Ausdruck gebracht, dass gesetzliche Vorschriften über die zulässige Höhe einer Mieterkaution fehlen und daher bis zu einer solchen gesetzlichen Regelung immer nur von Fall zu Fall beurteilt werden kann, ob eine konkrete Kaution gegen das Ablöseverbot des § 27 Abs 1 Z 1 MRG verstößt.Ostermayer aaO Rz 117; Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Paragraph 27, MRG Rz 6; Wolf, wobl 1999, 343; Schwimann/Böhm, ABGB² römisch IV Paragraph 27, MRG Rz 33; LGZ Wien in MietSlg 45.340), dass einer Kaution nach der Zweckbestimmung des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG, der jeglichen Ablösewucher durch Zahlungen neben dem Mietzins verhindern und auch alle Umgehungsversuche - gleich wie sie benannt oder rechtlich konstruiert werden (Würth/Zingher aaO Paragraph 27, MRG Rz 3; Schwimann/Böhm aaO Paragraph 27, MRG Rz 22) - sanktionieren will (SZ 66/28), als Gegenleistung die vom Vermieter zu tragende Gefahr eines Forderungsausfalls aus dem Mietverhältnis gegenüberzustellen ist. Um nicht gegen das Ablöseverbot zu verstoßen, muss also ein adäquates Verhältnis zwischen dem Sicherstellungsinteresse des Vermieters und der Höhe der vom Mieter geleisteten Barkaution gegeben sein vergleiche MietSlg 47.297). Wird diese Verhältnismäßigkeit zwischen Kaution und Sicherungsinteresse überschritten, liegt insoweit keine angemessene Gegenleistung vor, was nach den Regeln der Teilnichtigkeit zu einem Rückforderungsanspruch des Mieters führt (SZ 69/243). Ferner wurde in den genannten Entscheidungen zum Ausdruck gebracht, dass gesetzliche Vorschriften über die zulässige Höhe einer Mieterkaution fehlen und daher bis zu einer solchen gesetzlichen Regelung immer nur von Fall zu Fall beurteilt werden kann, ob eine konkrete Kaution gegen das Ablöseverbot des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG verstößt.

Zutreffend wies das Berufungsgericht darauf hin, dass das Pfandrecht an vertretbaren Sachen ein unregelmäßiges Pfandrecht ist (RIS-Justiz RS0010942). In diesem Fall wird der Empfänger Eigentümer durch Vermengung; der Pfandbesteller hat kein dingliches Recht, sondern nur den schuldrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung samt den inzwischen erzielbaren angemessenen Zinsen (Hofmann in Rummel, ABGB³ § 447 Rz 7 mwN; SZ 69/246). Hat die Kaution bloß die Sicherungsfunktion, dass der Kautionsempfänger die Möglichkeit erhält, seine in Zukunft allenfalls entstehenden, vereinbarungsgemäß zu sichernden Forderungen aus dem Mietvertrag mit dem Rückforderungsanspruch des Kautionsgebers zu kompensieren, so kommt dem Umstand, dass der Pfandgläubiger durch die Vermengung des als Kaution erlegten Geldes mit seinem eigenen Geld Eigentümer der Kaution werden kann und dem Kautionsgeber (Pfandbesteller) in einem solchen Fall an der Kaution kein dingliches Recht mehr zusteht, für die aus der Kautionsvereinbarung sich ergebenden obligatorischen Rechte und Pflichten aber keine entscheidende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0011288).Zutreffend wies das Berufungsgericht darauf hin, dass das Pfandrecht an vertretbaren Sachen ein unregelmäßiges Pfandrecht ist (RIS-Justiz RS0010942). In diesem Fall wird der Empfänger Eigentümer durch Vermengung; der Pfandbesteller hat kein dingliches Recht, sondern nur den schuldrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung samt den inzwischen erzielbaren angemessenen Zinsen (Hofmann in Rummel, ABGB³ Paragraph 447, Rz 7 mwN; SZ 69/246). Hat die Kaution bloß die Sicherungsfunktion, dass der Kautionsempfänger die Möglichkeit erhält, seine in Zukunft allenfalls entstehenden, vereinbarungsgemäß zu sichernden Forderungen aus dem Mietvertrag mit dem Rückforderungsanspruch des Kautionsgebers zu kompensieren, so kommt dem Umstand, dass der Pfandgläubiger durch die Vermengung des als Kaution erlegten Geldes mit seinem eigenen Geld Eigentümer der Kaution werden kann und dem Kautionsgeber (Pfandbesteller) in einem solchen Fall an der Kaution kein dingliches Recht mehr zusteht, für die aus der Kautionsvereinbarung sich ergebenden obligatorischen Rechte und Pflichten aber keine entscheidende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0011288).

Ob es im vorliegenden Fall tatsächlich an einem adäquaten Verhältnis zwischen dem Sicherstellungsinteresse des Vermieters und der Höhe der von den Klägern geleisteten Barkaution mangelt - wofür die gegenständliche Höhe der Kaution sprechen könnte, ohne dass ein besonderes Sicherstellungsinteresse des Vermieters hervorkam - kann ebenso wie die Bedenken des Berufungsgerichtes gegen die vorzitierte Rechtsprechung, die bei übermäßigen Barkautionen auf Aspekte des Ablöseverbotes nach § 27 Abs 1 Z 1 MRG Bedacht nimmt, dahingestellt bleiben. Die Frage der Teil- oder Gesamtnichtigkeit richtet sich nach dem Verbotszweck. Dabei geben Rechtsprechung und Lehre der Restgültigkeit möglichst den Vorzug (Koziol/Welser I12 164 mwN; Krejci in Rummel, ABGB³ § 879 Rz 250 mwN; wobl 2001/214 mwN). Die schon im Mietvertrag enthaltene Rückzahlungsvereinbarung, auf die sich die Kläger stützen, behält daher auch im Falle der Qualifikation der Kaution als unzulässige Ablöse ihre Gültigkeit. Selbst wenn die seinerzeitige Verpflichtung der Mieter, eine Kaution zu zahlen, (teil-)nichtig sein sollte, bestünde kein sachlicher Grund, auch die Verpflichtung des Vermieters, die Kaution wieder an die Mieter zurückzuzahlen, also den vorherigen gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen, ebenfalls von dieser Nichtigkeitssanktion zu erfassen. Der Schutzzweck verlangt hier geradezu die Gültigkeit des Restvertrages (SZ 63/23). Auf die Frage, ob die Rückstellungsvereinbarung allenfalls hinsichtlich des Zeitpunktes (Rückzahlung erst bei Beendigung des Mietverhältnisses) im Falle der Qualifikation (eines Teiles) der Kaution als verbotene Ablöse ihrerseits teilnichtig sein könnte, sodass etwa sofortige Fälligkeit anzunehmen ist, braucht nicht eingegangen werden, weil der zeitliche Aspekt im vorliegenden Fall zufolge Zuwartens der Mieter mit der Klage bis zur Beendigung des Mietverhältnisses keine Rolle spielt. Es bleibt daher die Frage, ob die (gesetzmäßige bzw der gesetzmäßige Teil der) Verpflichtung des seinerzeitigen Vermieters im Mietvertrag, die Kaution an die Kläger zurückzuzahlen, durch den Liegenschaftserwerb auf die Beklagte übergegangen ist. (Um allfälligen Missverständnissen [vgl Pfiel in immolex 2001/81] vorzubeugen: Es geht nicht um den Übergang einer nichtigen Verpflichtung auf den Einzelrechtsnachfolger):Ob es im vorliegenden Fall tatsächlich an einem adäquaten Verhältnis zwischen dem Sicherstellungsinteresse des Vermieters und der Höhe der von den Klägern geleisteten Barkaution mangelt - wofür die gegenständliche Höhe der Kaution sprechen könnte, ohne dass ein besonderes Sicherstellungsinteresse des Vermieters hervorkam - kann ebenso wie die Bedenken des Berufungsgerichtes gegen die vorzitierte Rechtsprechung, die bei übermäßigen Barkautionen auf Aspekte des Ablöseverbotes nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG Bedacht nimmt, dahingestellt bleiben. Die Frage der Teil- oder Gesamtnichtigkeit richtet sich nach dem Verbotszweck. Dabei geben Rechtsprechung und Lehre der Restgültigkeit möglichst den Vorzug (Koziol/Welser I12 164 mwN; Krejci in Rummel, ABGB³ Paragraph 879, Rz 250 mwN; wobl 2001/214 mwN). Die schon im Mietvertrag enthaltene Rückzahlungsvereinbarung, auf die sich die Kläger stützen, behält daher auch im Falle der Qualifikation der Kaution als unzulässige Ablöse ihre Gültigkeit. Selbst wenn die seinerzeitige Verpflichtung der Mieter, eine Kaution zu zahlen, (teil-)nichtig sein sollte, bestünde kein sachlicher Grund, auch die Verpflichtung des Vermieters, die Kaution wieder an die Mieter zurückzuzahlen, also den vorherigen gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen, ebenfalls von dieser Nichtigkeitssanktion zu erfassen. Der Schutzzweck verlangt hier geradezu die Gültigkeit des Restvertrages (SZ 63/23). Auf die Frage, ob die Rückstellungsvereinbarung allenfalls hinsichtlich des Zeitpunktes (Rückzahlung erst bei Beendigung des Mietverhältnisses) im Falle der Qualifikation (eines Teiles) der Kaution als verbotene Ablöse ihrerseits teilnichtig sein könnte, sodass etwa sofortige Fälligkeit anzunehmen ist, braucht nicht eingegangen werden, weil der zeitliche Aspekt im vorliegenden Fall zufolge Zuwartens der Mieter mit der Klage bis zur Beendigung des Mietverhältnisses keine Rolle spielt. Es bleibt daher die Frage, ob die (gesetzmäßige bzw der gesetzmäßige Teil der) Verpflichtung des seinerzeitigen Vermieters im Mietvertrag, die Kaution an die Kläger zurückzuzahlen, durch den Liegenschaftserwerb auf die Beklagte übergegangen ist. (Um allfälligen Missverständnissen [vgl Pfiel in immolex 2001/81] vorzubeugen: Es geht nicht um den Übergang einer nichtigen Verpflichtung auf den Einzelrechtsnachfolger):

Enthält ein Hauptmietvertrag Nebenabreden gewöhnlichen Inhalts, so ist der Rechtsnachfolger im Eigentum gemäß § 2 Abs 1 MRG an diese Nebenabreden gebunden (Würth/Zingher aaO § 2 MRG Rz 9). Enthält er hingegen Nebenabreden ungewöhnlichen Inhalts, so ist der Rechtsnachfolger an diese Nebenabreden nur dann gebunden, wenn er sie kannte oder kennen musste (MietSlg 49.215). Der Begriff "Nebenabrede" ist dabei nicht zu eng zu sehen (Würth/Zingher aaO § 2 MRG Rz 10; immolex 2001/158 [Iby]; RIS-Justiz RS0069552); die Vereinbarung beispielsweise der Zahlung einer Barkaution ist eine Nebenabrede iS des § 2 Abs 1 MRG (immolex 2001/81 [Pfiel]); dies gilt auch für die Vereinbarung der Rückzahlung der Kaution. Diese ist gegen den Erwerber des Bestandobjektes durchzusetzen (SZ 69/246; wobl 2002/89;Enthält ein Hauptmietvertrag Nebenabreden gewöhnlichen Inhalts, so ist der Rechtsnachfolger im Eigentum gemäß Paragraph 2, Absatz eins, MRG an diese Nebenabreden gebunden (Würth/Zingher aaO Paragraph 2, MRG Rz 9). Enthält er hingegen Nebenabreden ungewöhnlichen Inhalts, so ist der Rechtsnachfolger an diese Nebenabreden nur dann gebunden, wenn er sie kannte oder kennen musste (MietSlg 49.215). Der Begriff "Nebenabrede" ist dabei nicht zu eng zu sehen (Würth/Zingher aaO Paragraph 2, MRG Rz 10; immolex 2001/158 [Iby]; RIS-Justiz RS0069552); die Vereinbarung beispielsweise der Zahlung einer Barkaution ist eine Nebenabrede iS des Paragraph 2, Absatz eins, MRG (immolex 2001/81 [Pfiel]); dies gilt auch für die Vereinbarung der Rückzahlung der Kaution. Diese ist gegen den Erwerber des Bestandobjektes durchzusetzen (SZ 69/246; wobl 2002/89;

RIS-Justiz RS0021158, RS0105724); als solcher gilt auch der Ersteher auf Grund einer Zwangsversteigerung (Würth/Zingher aaO § 2 MRG Rz 9;RIS-Justiz RS0021158, RS0105724); als solcher gilt auch der Ersteher auf Grund einer Zwangsversteigerung (Würth/Zingher aaO Paragraph 2, MRG Rz 9;

MietSlg 44/60; wobl 1995/57 [Dirnbacher]; immolex 1999/70; RIS-Justiz RS0025173).

Bei der Beurteilung der Vereinbarung einer Barkaution als gewöhnlich oder ungewöhnlich iS des § 2 Abs 1 MRG ist daran anzuknüpfen, ob eine solche als untypisch (und daher auch als unerwartet) im Hinblick auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0114663). Dabei kommt es ua auf die Art des Mietgegenstandes und den Inhalt des konkreten Vertrages an. Ungewöhnlich ist eine Nebenabrede, wenn sie bei vergleichbaren Mietgegenständen und vergleichbaren Vertragsinhalten nicht oder jedenfalls nur äußerst selten vereinbart wird (MietSlg 37/37; RIS-Justiz RS0069562). Letztlich kann diese Frage aber immer nur an Hand der konkreten Umstände im Einzelfall beurteilt werden (wobl 2001/214; RIS-Justiz RS0114663), sodass ihre Klärung in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO begründet, zumal in der Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass die gegenständliche Kautionsvereinbarung im Hinblick auf die beträchtliche Kautionshöhe eine außergewöhnliche Nebenabrede sei, keine unvertretbare Beurteilung erblickt werden kann.Bei der Beurteilung der Vereinbarung einer Barkaution als gewöhnlich oder ungewöhnlich iS des Paragraph 2, Absatz eins, MRG ist daran anzuknüpfen, ob eine solche als untypisch (und daher auch als unerwartet) im Hinblick auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0114663). Dabei kommt es ua auf die Art des Mietgegenstandes und den Inhalt des konkreten Vertrages an. Ungewöhnlich ist eine Nebenabrede, wenn sie bei vergleichbaren Mietgegenständen und vergleichbaren Vertragsinhalten nicht oder jedenfalls nur äußerst selten vereinbart wird (MietSlg 37/37; RIS-Justiz RS0069562). Letztlich kann diese Frage aber immer nur an Hand der konkreten Umstände im Einzelfall beurteilt werden (wobl 2001/214; RIS-Justiz RS0114663), sodass ihre Klärung in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iS des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO begründet, zumal in der Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass die gegenständliche Kautionsvereinbarung im Hinblick auf die beträchtliche Kautionshöhe eine außergewöhnliche Nebenabrede sei, keine unvertretbare Beurteilung erblickt werden kann.

Es bleibt schließlich noch die Frage, ob die Beklagte diese Nebenabrede hätte kennen müssen, da feststeht, dass die Beklagte jedenfalls beim Erwerb der Liegenschaft im Rahmen der Zwangsversteigerung durch Zuschlag keine Kenntnis von dieser Abrede hatte. Das "Kennenmüssen" stellt grundsätzlich darauf ab, ob etwas bei verkehrsüblicher, objektiv gebotener Sorgfalt erkennbar ist bzw auffallen muss (vgl Rummel in Rummel, ABGB³ § 871 Rz 16 mwN; 6 Ob 164/98f; MR 2001, 93 ua). Das Kennenmüssen ist also dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruht (vgl RIS-Justiz RS0064672). Ob und welche Erkundigungen hätten eingeholt werden müssen, ist regelmäßig eine Frage des jeweiligen Einzelfalls (vgl 8 Ob 285/00w; RIS-Justiz RS0010168, RS0109995/T4, RS0109996/T9), deren rechtliche Beurteilung - sofern keine krasse Fehlbeurteilung vorliegt - keine erhebliche Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO begründet. Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass von einem Bieter im Zwangsversteigerungsverfahren erwartet werden kann, dass er versucht, sich über den Inhalt von Mietverträgen betreffend das zu erwerbende Objekt zu informieren, beruht ebenso wenig auf einer unvertretbaren Beurteilung, die im Interesse der Rechtssicherheit korrigiert werden müsste, wie die Annahme, dass die Beklagte dieser Verpflichtung auf Grund der besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falles nicht ausreichend nachkam, sodass zu ihren Lasten von einem Kennenmüssen der Nebenabrede bezüglich der Rückzahlung der Kaution ausgegangen werden muss.Es bleibt schließlich noch die Frage, ob die Beklagte diese Nebenabrede hätte kennen müssen, da feststeht, dass die Beklagte jedenfalls beim Erwerb der Liegenschaft im Rahmen der Zwangsversteigerung durch Zuschlag keine Kenntnis von dieser Abrede hatte. Das "Kennenmüssen" stellt grundsätzlich darauf ab, ob etwas bei verkehrsüblicher, objektiv gebotener Sorgfalt erkennbar ist bzw auffallen muss vergleiche Rummel in Rummel, ABGB³ Paragraph 871, Rz 16 mwN; 6 Ob 164/98f; MR 2001, 93 ua). Das Kennenmüssen ist also dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruht vergleiche RIS-Justiz RS0064672). Ob und welche Erkundigungen hätten eingeholt werden müssen, ist regelmäßig eine Frage des jeweiligen Einzelfalls vergleiche 8 Ob 285/00w; RIS-Justiz RS0010168, RS0109995/T4, RS0109996/T9), deren rechtliche Beurteilung - sofern keine krasse Fehlbeurteilung vorliegt - keine erhebliche Rechtsfrage iS des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO begründet. Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass von einem Bieter im Zwangsversteigerungsverfahren erwartet werden kann, dass er versucht, sich über den Inhalt von Mietverträgen betreffend das zu erwerbende Objekt zu informieren, beruht ebenso wenig auf einer unvertretbaren Beurteilung, die im Interesse der Rechtssicherheit korrigiert werden müsste, wie die Annahme, dass die Beklagte dieser Verpflichtung auf Grund der besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falles nicht ausreichend nachkam, sodass zu ihren Lasten von einem Kennenmüssen der Nebenabrede bezüglich der Rückzahlung der Kaution ausgegangen werden muss.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO (siehe auch RIS-Justiz RS0036057).Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO (siehe auch RIS-Justiz RS0036057).