TE OGH 2003/1/23 8Ob239/02h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling, Dr. Kuras und Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Christine P*****, Inhaberin der Firma S*****, vertreten durch Gerhard Schatzlmayr und Dr. Klaus Schiller, Rechtsanwälte in Schwanenstadt, gegen die beklagte Partei K***** GmbH, D-*****, vertreten durch Dr. Otmar Pfeifer ua, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen EUR 62.727,35 sA, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 9. Oktober 2002, GZ 3 R 131/02h-13, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 526, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Das Rekursgericht hat die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Art 5 Z 1 des hier unstrittig anzuwendenden Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 samt Protokoll und Auslegungsprotokoll idF der verschiedenen Beitrittsübereinkommen (EuGVÜ) richtig wiedergegeben. Insbesondere trifft es zu, dass der Oberste Gerichtshof - in Übereinstimmung mit der Lehre und der Rechtsprechung des EuGH - die Rechtsauffassung vertritt, dass es im Falle der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, Rückersatzansprüchen oder sekundären vertraglichen Ansprüchen aus einer Leistungsstörung, Wandlung oder Kündigung auf den Erfüllungsort jener "primären" vertraglichen Verpflichtung ankommt, deren Nichterfüllung zur Begründung des Anspruchs behauptet wird (6 Ob 27/01s = RdW 2002, 24; 5 Ob 312/01w; 4 Ob 116/02s = RdW 2002, 603; EuGH Slg 1976, 1497 - DeBloos-Bouyer;Das Rekursgericht hat die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Artikel 5, Ziffer eins, des hier unstrittig anzuwendenden Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 samt Protokoll und Auslegungsprotokoll in der Fassung der verschiedenen Beitrittsübereinkommen (EuGVÜ) richtig wiedergegeben. Insbesondere trifft es zu, dass der Oberste Gerichtshof - in Übereinstimmung mit der Lehre und der Rechtsprechung des EuGH - die Rechtsauffassung vertritt, dass es im Falle der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, Rückersatzansprüchen oder sekundären vertraglichen Ansprüchen aus einer Leistungsstörung, Wandlung oder Kündigung auf den Erfüllungsort jener "primären" vertraglichen Verpflichtung ankommt, deren Nichterfüllung zur Begründung des Anspruchs behauptet wird (6 Ob 27/01s = RdW 2002, 24; 5 Ob 312/01w; 4 Ob 116/02s = RdW 2002, 603; EuGH Slg 1976, 1497 - DeBloos-Bouyer;

Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht7 Rz 16 zu Art 5 EuGVÜ;Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht7 Rz 16 zu Artikel 5, EuGVÜ;

Schlosser, EuGVÜ, Rz 7 zu Art 5; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 12 zu Art 5; Simotta in Fasching2, § 88 JN, Rz 88 f mwN). Die davon abweichenden Entscheidungen 7 Ob 375/97x (JBl 1998, 515) und 7 Ob 336/97f (RdW 1998, 552), nach denen auf den Ort abzustellen sei, an dem der aus einer Leistungsstörung, Wandlung etc hervorgehende Anspruch zu erfüllen sei, sind - wie schon die zweite Instanz ausgeführt hat - überholt und können angesichts der seither einhelligen und durch die Rechtsprechung des EuGH und die herrschende Lehre gedeckten Judikatur des Obersten Gerichtshofs die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigen. Der im Revisionsrekurs zitierten Entscheidung 7 Ob 76/01d ist für den Standpunkt der Revisionsrekurswerberin nichts zu entnehmen.Schlosser, EuGVÜ, Rz 7 zu Artikel 5 ;, Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 12 zu Artikel 5 ;, Simotta in Fasching2, Paragraph 88, JN, Rz 88 f mwN). Die davon abweichenden Entscheidungen 7 Ob 375/97x (JBl 1998, 515) und 7 Ob 336/97f (RdW 1998, 552), nach denen auf den Ort abzustellen sei, an dem der aus einer Leistungsstörung, Wandlung etc hervorgehende Anspruch zu erfüllen sei, sind - wie schon die zweite Instanz ausgeführt hat - überholt und können angesichts der seither einhelligen und durch die Rechtsprechung des EuGH und die herrschende Lehre gedeckten Judikatur des Obersten Gerichtshofs die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigen. Der im Revisionsrekurs zitierten Entscheidung 7 Ob 76/01d ist für den Standpunkt der Revisionsrekurswerberin nichts zu entnehmen.

Es trifft auch nicht zu, dass das Rekursgericht mit seiner Beurteilung der im hier zu beurteilenden Fall getroffenen Liefervereinbarung von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Abrede der "Lieferung frei Haus" abgewichen ist (s dazu insbesondere 2 Ob 221/98h und 2 Ob 208/98x, wonach es eine Frage der Auslegung im Einzelfall ist, ob die Parteien mit einer Klausel, die den Lieferort festlegt, zugleich auch einen Gerichtsstand des Erfüllungsortes iSd LGVÜ bzw des EuGVÜ bzw des EuGVÜ festlegen wollen). Dies vor allem deshalb, weil hier nicht "Lieferung frei Haus" sondern "Preisstellung: Frei Haus, inclusive Verpackung" vereinbart wurde. Damit erscheint aber die Auffassung des Rekursgrichts, dass es sich bei der Vereinbarung um eine Spesen- und Kostenklausel handelt, die entbehrlich wäre, wenn ohnehin Erfüllung am Sitz der Kundin der Klägerin vereinbart worden wäre, als keinesfalls unvertretbar und daher als nicht revisibel. Der nunmehr im Revisionsrekurs erhobene Einwand, die Klägerin habe mit ihrer Klage Hauptpflichten aus einem konstitutiven Anerkenntnis geltend gemacht und damit eine Vereinbarung behauptet, die in Österreich zu erfüllen sei, muss ebenfalls erfolglos bleiben. Zwar ist richtig, dass in der Klage im Rahmen einer Zusammenfassung der geltend gemachten Rechtsgründe von einem "Anerkenntnis" der Beklagten die Rede ist; dem in der Klage enthaltenen Tatsachenvorbringen kann aber nur entnommen werden, dass die Beklagte die Behebung behaupteter Mängel zugesagt habe. Eine solche Zusage, die für sich allein zu keiner Änderung des maßgebenden Rechtsgrundes führt, ändert aber nichts daran, dass die in der Klage geltend gemachten Ansprüche aus der Nichterfüllung der im Vertrag vereinbarten Leistungsverpflichtung der Beklagten abgeleitet werden, auf die daher im Sinne der dargestellten Rechtslage für die Beurteilung des Erfüllungsortes abzustellen ist.