TE OGH 2003/1/23 6Ob1/03w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Raiffeisenbank ***** reg GenmbH, *****, vertreten durch Dr. Josef Broinger und andere Rechtsanwälte in Eferding, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. Walter H*****, als Masseverwalter im Schuldenregulierungsverfahren des Schuldners Ing. Kurt T*****, und 2. Erika T*****, vertreten durch Dr. Karl Wagner, Rechtsanwalt in Schärding, wegen 36.336,42 EUR, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz vom 4. Dezember 2002, GZ 4 R 225/02i-44, mit dem der Beschluss des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 12. November 2002, GZ 2 Cg 50/01k-38, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass er lautet: "Das Verfahren wird gegen Dr. Walter H***** als Masseverwalter im Schuldenregulierungsverfahren Ing. Kurt T***** als Erstbeklagten insoweit wieder aufgenommen, als die Zahlung bei sonstiger Exekution in den Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ ***** GB ***** N***** begehrt wird."

Die erstbeklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 1.754,82 EUR (darin enthalten 292,47 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit ihrer am 19. 2. 2001 eingebrachten, als Hypothekarklage bezeichneten Klage begehrte die Klägerin von Ing. Kurt T***** als Erstbeklagten und der Zweitbeklagten zur ungeteilten Hand die Rückzahlung eines Teilbetrages von 36.336,42 EUR (500.000 S) aus einem offenen, dem Bruder des Ing. Kurt T***** gewährten Kontokorrentkredit von 4,5 Mio S. Zur Besicherung dieses Kredites sei im Höchstbetrag von 4 Mio S auf der im Hälfteeigentum der Beklagten stehenden Liegenschaft ein Pfandrecht eingetragen worden. Der Erstbeklagte hafte sowohl als Real- als auch als Personalschuldner, weil er die Haftung als Bürge und Zahler übernommen habe. Er sei schuldig, diesen Betrag bei sonstiger Exekution in sein gesamtes Vermögen, insbesondere in seinen Hälfteanteil an der Liegenschaft zu zahlen, die Zweitbeklagte bei sonstiger Exekution in ihren Hälfteanteil an der Liegenschaft. Die Anmerkung der Klage im Grundbuch wurde antragsgemäß bewilligt.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten ein, dass ein gültiger Kreditvertrag zwischen den Streitteilen nicht zustandegekommen sei und der Bruder des Erstbeklagten die Kreditsumme auch nicht erhalten habe.

Am 18. 10. 2002 wurde über das Vermögen des Erstbeklagten das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet. Dem Erstbeklagten wurde die Eigenverwaltung entzogen; ein Rechtsanwalt wurde zum Masseverwalter bestellt. Die allgemeine Prüfungstagsatzung wurde für den 22. 1. 2003 anberaumt. Mit Beschluss vom 28. 10. 2002 sprach das Erstgericht die Unterbrechung des Verfahrens hinsichtlich des Erstbeklagten gemäß § 7 KO aus.Am 18. 10. 2002 wurde über das Vermögen des Erstbeklagten das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet. Dem Erstbeklagten wurde die Eigenverwaltung entzogen; ein Rechtsanwalt wurde zum Masseverwalter bestellt. Die allgemeine Prüfungstagsatzung wurde für den 22. 1. 2003 anberaumt. Mit Beschluss vom 28. 10. 2002 sprach das Erstgericht die Unterbrechung des Verfahrens hinsichtlich des Erstbeklagten gemäß Paragraph 7, KO aus.

Am 5. 11. 2002 stellte die Klägerin beim Erstgericht den Antrag auf Aufnahme des Verfahrens gegen den Erstbeklagten unter gleichzeitiger Einschränkung des Klagebegehrens dahin, dass nur mehr die Zahlungsverpflichtung bei sonstiger Exekution in den Hälfteanteil des Erstbeklagten an der Liegenschaft begehrt werde.

Das Erstgericht nahm das Verfahren gegen den Erstbeklagten wieder auf und beraumte eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung an.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Masseverwalters Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichtes dahin ab, dass der Fortsetzungsantrag der Klägerin abgewiesen werde. In seinem Beschluss änderte es die Bezeichnung des Erstbeklagten auf den im Schuldenregulierungsverfahren bestellten Masseverwalter. Gemäß § 6 Abs 2 KO könne ein Absonderungsrecht zwar auch nach Konkurseröffnung geltend gemacht werden. Fehle jedoch eine Einschränkung auf das Absonderungsrecht, werde ein vor Konkurseröffnung begonnener Prozess durch die Konkurseröffnung zur Gänze unterbrochen. Das ursprüngliche Klagebegehren enthalte, soweit es sich gegen den Gemeinschuldner richte, keine solche Einschränkung, weil der Liegenschaftsanteil als in Frage kommendes Exekutionsobjekt nur beispielsweise erwähnt werde. Die nach Konkurseröffnung erfolgte Einschränkung des Klagebegehrens sei unbeachtlich, weil Prozesshandlungen während der Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 163 Abs 2 ZPO der anderen Partei und dem Gericht gegenüber ohne rechtliche Wirkung seien. Eine Fortsetzung des Verfahrens gegen den Erstbeklagten sei daher derzeit nicht zulässig. Der außerordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil die Gesetzeslage und Rechtsprechung hier eindeutig seien.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Masseverwalters Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichtes dahin ab, dass der Fortsetzungsantrag der Klägerin abgewiesen werde. In seinem Beschluss änderte es die Bezeichnung des Erstbeklagten auf den im Schuldenregulierungsverfahren bestellten Masseverwalter. Gemäß Paragraph 6, Absatz 2, KO könne ein Absonderungsrecht zwar auch nach Konkurseröffnung geltend gemacht werden. Fehle jedoch eine Einschränkung auf das Absonderungsrecht, werde ein vor Konkurseröffnung begonnener Prozess durch die Konkurseröffnung zur Gänze unterbrochen. Das ursprüngliche Klagebegehren enthalte, soweit es sich gegen den Gemeinschuldner richte, keine solche Einschränkung, weil der Liegenschaftsanteil als in Frage kommendes Exekutionsobjekt nur beispielsweise erwähnt werde. Die nach Konkurseröffnung erfolgte Einschränkung des Klagebegehrens sei unbeachtlich, weil Prozesshandlungen während der Unterbrechung des Verfahrens gemäß Paragraph 163, Absatz 2, ZPO der anderen Partei und dem Gericht gegenüber ohne rechtliche Wirkung seien. Eine Fortsetzung des Verfahrens gegen den Erstbeklagten sei daher derzeit nicht zulässig. Der außerordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil die Gesetzeslage und Rechtsprechung hier eindeutig seien.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist jedoch aus folgenden Erwägungen zulässig und auch berechtigt:

Das Schuldenregulierungsverfahren gemäß §§ 181 ff KO ist ein Konkursverfahren. Daher hat auch die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens verfahrensunterbrechende Wirkung (RIS-Justiz RS0103501). Mit der Konkurseröffnung werden gemäß § 6 Abs 1 KO alle anhängigen aktiven oder passiven Rechtsstreitigkeiten mit Ausnahme der Gemeinschuldnerprozesse nach § 6 Abs 3 KO unterbrochen, somit alle Prozesse, die die Masse betreffen und durch die Konkurseröffnung zu Massestreitigkeiten werden. Es werden also nicht nur die Prozesse über die im Konkurs anzumeldenden Forderungen, sondern auch solche über Aussonderungs- und Absonderungsansprüche unterbrochen. Für die Wirkungen der Unterbrechung, die in der KO nicht geregelt sind, gilt § 163 ZPO. Prozesshandlungen der gegnerischen Partei sind daher nach dem Eintritt der Unterbrechung mit Ausnahme von Aufnahmehandlungen unwirksam (§ 163 Abs 2 ZPO). Neben dem Masseverwalter und Streitgenossen des Gemeinschuldners, die mit diesem eine einheitliche Streitpartei bilden, kann auch der Gegner den Prozess wieder aufnehmen (§ 7 Abs 2 KO). Bei Streitigkeiten über Forderungen gegen den Gemeinschuldner, die der Anmeldung im Konkurs unterliegen (Konkursforderungen), kann das Verfahren jedoch nicht vor Abschluss des Prüfungsverfahrens aufgenommen werden. Wird die Forderung bei der Prüfungstagsatzung vom Masseverwalter anerkannt und von keinem der dazu berechtigten Konkursgläubiger bestritten, so gilt sie im Konkurs als festgestellt (§ 109 KO). Wird sie auch vom Gemeinschuldner nicht ausdrücklich bestritten, so bedarf es gegen diesen zur Exekution in das konkursfreie Vermögen oder in das nach Aufhebung des Konkurses erworbene Vermögen in der Regel keiner Fortsetzung des Prozesses, weil in diesem Fall die Eintragung in das Anmeldungsverzeichnis als Exekutionstitel wirkt (§ 61 KO, § 1 Z 7 EO). Vor der Verfahrensfortsetzung muss daher das Ergebnis des Prüfungsverfahrens abgewartet werden. Das Verbot der Verfahrensfortsetzung kann auch nicht durch die Einbringung einer neuen Klage umgangen werden. Dieser stünde die Streitanhängigkeit aufgrund der ersten Klage entgegen (Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 7 KO Rz 51). Alle anderen Rechtsstreitigkeiten, insbesondere auch Absonderungsstreitigkeiten können sofort nach Konkurseröffnung, allerdings nun gegen den Masseverwalter, aufgenommen werden. Absonderungsrechte können auch während des Konkurses verfolgt werden (§ 6 Abs 2 KO), und zwar bei dem Gericht, das für den Anspruch auch außerhalb des Konkurses zuständig wäre (§ 111 Abs 2 KO).Das Schuldenregulierungsverfahren gemäß Paragraphen 181, ff KO ist ein Konkursverfahren. Daher hat auch die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens verfahrensunterbrechende Wirkung (RIS-Justiz RS0103501). Mit der Konkurseröffnung werden gemäß Paragraph 6, Absatz eins, KO alle anhängigen aktiven oder passiven Rechtsstreitigkeiten mit Ausnahme der Gemeinschuldnerprozesse nach Paragraph 6, Absatz 3, KO unterbrochen, somit alle Prozesse, die die Masse betreffen und durch die Konkurseröffnung zu Massestreitigkeiten werden. Es werden also nicht nur die Prozesse über die im Konkurs anzumeldenden Forderungen, sondern auch solche über Aussonderungs- und Absonderungsansprüche unterbrochen. Für die Wirkungen der Unterbrechung, die in der KO nicht geregelt sind, gilt Paragraph 163, ZPO. Prozesshandlungen der gegnerischen Partei sind daher nach dem Eintritt der Unterbrechung mit Ausnahme von Aufnahmehandlungen unwirksam (Paragraph 163, Absatz 2, ZPO). Neben dem Masseverwalter und Streitgenossen des Gemeinschuldners, die mit diesem eine einheitliche Streitpartei bilden, kann auch der Gegner den Prozess wieder aufnehmen (Paragraph 7, Absatz 2, KO). Bei Streitigkeiten über Forderungen gegen den Gemeinschuldner, die der Anmeldung im Konkurs unterliegen (Konkursforderungen), kann das Verfahren jedoch nicht vor Abschluss des Prüfungsverfahrens aufgenommen werden. Wird die Forderung bei der Prüfungstagsatzung vom Masseverwalter anerkannt und von keinem der dazu berechtigten Konkursgläubiger bestritten, so gilt sie im Konkurs als festgestellt (Paragraph 109, KO). Wird sie auch vom Gemeinschuldner nicht ausdrücklich bestritten, so bedarf es gegen diesen zur Exekution in das konkursfreie Vermögen oder in das nach Aufhebung des Konkurses erworbene Vermögen in der Regel keiner Fortsetzung des Prozesses, weil in diesem Fall die Eintragung in das Anmeldungsverzeichnis als Exekutionstitel wirkt (Paragraph 61, KO, Paragraph eins, Ziffer 7, EO). Vor der Verfahrensfortsetzung muss daher das Ergebnis des Prüfungsverfahrens abgewartet werden. Das Verbot der Verfahrensfortsetzung kann auch nicht durch die Einbringung einer neuen Klage umgangen werden. Dieser stünde die Streitanhängigkeit aufgrund der ersten Klage entgegen (Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Paragraph 7, KO Rz 51). Alle anderen Rechtsstreitigkeiten, insbesondere auch Absonderungsstreitigkeiten können sofort nach Konkurseröffnung, allerdings nun gegen den Masseverwalter, aufgenommen werden. Absonderungsrechte können auch während des Konkurses verfolgt werden (Paragraph 6, Absatz 2, KO), und zwar bei dem Gericht, das für den Anspruch auch außerhalb des Konkurses zuständig wäre (Paragraph 111, Absatz 2, KO).

Ein Absonderungsrecht besteht unter anderem auch zugunsten des geschädigten Dritten hinsichtlich des Deckungsanspruches des Versicherungsnehmers gegen den Haftpflichtversicherer (§ 157 VersVG). Der Absonderungsanspruch kann auch nach der Konkurseröffnung über das Vermögen des Versicherungsnehmers gegen den Masseverwalter so geltend gemacht werden, wie wenn der Konkurs nicht eröffnet worden wäre, allerdings nur mit der Beschränkung auf das Absonderungsrecht, also nicht in der Form, dass Zahlung ohne Einschränkung auf den Befreiungsanspruch des Gemeinschuldners gegen den Versicherer verlangt wird (Schubert aaO § 6 KO Rz 29). In einigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes wurde die Ansicht vertreten, dass ein Rechtsstreit, mit dem ein durch einen Unfall Geschädigter gegen den Schädiger und Versicherungsnehmer eine allgemeine Schadenersatzklage einbrachte, mangels einer Beschränkung des Begehrens auf den Deckungsanspruch nach Konkurseröffnung des Schädigers weder zulässig anhängig gemacht noch fortgesetzt werden könne, und zwar auch nicht in dem auf das Absonderungsrecht beschränkten Umfang. Absonderungsstreitigkeiten könnten nur dann fortgesetzt werden, wenn der Berechtigte sich auf das Absonderungsrecht beschränke und nicht zugleich als Konkursgläubiger auftrete (2 Ob 70/58 = ZVR 1959/73 [75] unter Hinweis auf 2 Ob 712/54, Bartsch/Pollak3 I 79 und Neumann, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen I 740; EvBl 1978/123 mwN). In der Entscheidung 2 Ob 91/53 hat der Oberste Gerichtshof hingegen ausgeführt, dass das Begehren des Geschädigten auf Leistung ganz allgemein "bei Zwangsfolgen" auch das Begehren nach einer Befriedigung aus einem Sondervermögen umfasse. Letzteres Begehren sei gegenüber ersterem nicht ein aliud, sondern ein minus. Soweit für die Befriedigung des Klagsanspruches ein Sondervermögen bestehe, sei der Rechtsweg zulässig. In 3 Ob 349, 350/54 (SZ 27/180) vertrat der Oberste Gerichtshof im Fall einer Klage gegen einen Personalschuldner und zugleich Pfandbesteller einer Liegenschaft die Ansicht, dass bei einer Klage, mit der "auch", aber nicht nur die Befriedigung aus der verpfändeten Liegenschaft verlangt werde, trotz Konkurseröffnung der Rechtsstreit, soweit er den Anspruch auf Befriedigung aus der Pfandsache betreffe, durchzuführen sei. Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt auch der Entscheidung 2 Ob 574/54 (SZ 27/227) zugrunde, in der der Oberste Gerichtshof die Fortsetzung des Verfahrens über eine nach Konkurseröffnung eingebrachte Klage billigte, soweit sie das Begehren auf Befriedigung des Klägers durch Exekution in die verpfändete Liegenschaft betraf. Auch in 7 Ob 77/62 (EvBl 1962/230 [266]) sprach der Oberste Gerichtshof wie schon in 2 Ob 91/53 aus, dass in einem allgemein formulierten Begehren das Begehren auf Zahlung bei Vollstreckung in den Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers (§ 157 VersVG) als ein minus enthalten sei und die durch die Konkurseröffnung herbeigeführte Unzulässigkeit des Rechtsweges nur den darüber hinausgehenden Anspruch und nicht den im Klagebegehren mit enthaltenen Anspruch auf Verwirklichung des Absonderungsrechtes betreffe. Der Geltendmachung letzteren Anspruches stehe die Konkurseröffnung nicht im Wege. In 2 Ob 84/81 (RZ 1982/47) führte der Oberste Gerichtshof aus, dass der Geschädigte (der seine Schadenersatzansprüche aus einem Unfall vor der Konkurseröffnung des Schädigers eingebracht hatte) das Absonderungsrecht nach § 157 VersVG gemäß § 6 Abs 2 KO so geltend machen könne, wie wenn der Konkurs nicht eröffnet worden wäre, wenn auch nur mehr gegen den Masseverwalter. Es werde im wiederaufzunehmenden Verfahrens allerdings Sache des Klägers sein, das Klagebegehren gegenüber dem Halter durch den Beisatz "bei sonstiger Exekution in den Deckungsanspruch gegen den Haftpflichtversicherer" zu verdeutlichen. Im Fall einer Schuldnerklage wegen offen gebliebener Beiträge zur Rücklage gegen einen vorgemerkten Wohnungseigentümer erblickte der Oberste Gerichtshof kein Hindernis, den Rechtsstreit trotz Konkurses des Beklagten wegen des in § 13c Abs 3 WEG normierten gesetzlichen Vorzugspfandrechtes fortzusetzen. (Nur) ein die Realhaftung überschreitendes Begehren sei gemäß §§ 102 ff KO im Wege der Forderungsanmeldung zu stellen (5 Ob 305/00i = ZIK 2001, 54 = EvBl 2001/92 [391] = JBl 2001, 394 = wobl 2001, 225 = RZ 2001/49). Der Oberste Gerichtshof hat auch schon wiederholt ausgeführt, dass bei "gemischten" Ansprüchen, die teilweise der Anmeldung und Prüfung im Konkurs unterlägen, hinsichtlich der nicht anzumeldenden Ansprüche das Verfahren teilweise fortgesetzt werden könne. Dem Wortlaut des § 7 Abs 3 KO sei ein Verbot einer derartigen "Teilfortsetzung" nicht zu entnehmen. Da es bei den der Anmeldung unterliegenden Ansprüchen im Fall der Anerkennung durch den Masseverwalter zu keiner Verfahrensfortsetzung mehr komme, bestehe kein Grund, Gläubiger bezüglich der nicht der Anmeldung im Konkurs unterliegenden Ansprüche mit der Verfahrensfortsetzung auf den Abschluss der Prüfungstagsatzung zu verweisen (4 Ob 122/90 = MR 1991, 28).Ein Absonderungsrecht besteht unter anderem auch zugunsten des geschädigten Dritten hinsichtlich des Deckungsanspruches des Versicherungsnehmers gegen den Haftpflichtversicherer (Paragraph 157, VersVG). Der Absonderungsanspruch kann auch nach der Konkurseröffnung über das Vermögen des Versicherungsnehmers gegen den Masseverwalter so geltend gemacht werden, wie wenn der Konkurs nicht eröffnet worden wäre, allerdings nur mit der Beschränkung auf das Absonderungsrecht, also nicht in der Form, dass Zahlung ohne Einschränkung auf den Befreiungsanspruch des Gemeinschuldners gegen den Versicherer verlangt wird (Schubert aaO Paragraph 6, KO Rz 29). In einigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes wurde die Ansicht vertreten, dass ein Rechtsstreit, mit dem ein durch einen Unfall Geschädigter gegen den Schädiger und Versicherungsnehmer eine allgemeine Schadenersatzklage einbrachte, mangels einer Beschränkung des Begehrens auf den Deckungsanspruch nach Konkurseröffnung des Schädigers weder zulässig anhängig gemacht noch fortgesetzt werden könne, und zwar auch nicht in dem auf das Absonderungsrecht beschränkten Umfang. Absonderungsstreitigkeiten könnten nur dann fortgesetzt werden, wenn der Berechtigte sich auf das Absonderungsrecht beschränke und nicht zugleich als Konkursgläubiger auftrete (2 Ob 70/58 = ZVR 1959/73 [75] unter Hinweis auf 2 Ob 712/54, Bartsch/Pollak3 römisch eins 79 und Neumann, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen römisch eins 740; EvBl 1978/123 mwN). In der Entscheidung 2 Ob 91/53 hat der Oberste Gerichtshof hingegen ausgeführt, dass das Begehren des Geschädigten auf Leistung ganz allgemein "bei Zwangsfolgen" auch das Begehren nach einer Befriedigung aus einem Sondervermögen umfasse. Letzteres Begehren sei gegenüber ersterem nicht ein aliud, sondern ein minus. Soweit für die Befriedigung des Klagsanspruches ein Sondervermögen bestehe, sei der Rechtsweg zulässig. In 3 Ob 349, 350/54 (SZ 27/180) vertrat der Oberste Gerichtshof im Fall einer Klage gegen einen Personalschuldner und zugleich Pfandbesteller einer Liegenschaft die Ansicht, dass bei einer Klage, mit der "auch", aber nicht nur die Befriedigung aus der verpfändeten Liegenschaft verlangt werde, trotz Konkurseröffnung der Rechtsstreit, soweit er den Anspruch auf Befriedigung aus der Pfandsache betreffe, durchzuführen sei. Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt auch der Entscheidung 2 Ob 574/54 (SZ 27/227) zugrunde, in der der Oberste Gerichtshof die Fortsetzung des Verfahrens über eine nach Konkurseröffnung eingebrachte Klage billigte, soweit sie das Begehren auf Befriedigung des Klägers durch Exekution in die verpfändete Liegenschaft betraf. Auch in 7 Ob 77/62 (EvBl 1962/230 [266]) sprach der Oberste Gerichtshof wie schon in 2 Ob 91/53 aus, dass in einem allgemein formulierten Begehren das Begehren auf Zahlung bei Vollstreckung in den Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers (Paragraph 157, VersVG) als ein minus enthalten sei und die durch die Konkurseröffnung herbeigeführte Unzulässigkeit des Rechtsweges nur den darüber hinausgehenden Anspruch und nicht den im Klagebegehren mit enthaltenen Anspruch auf Verwirklichung des Absonderungsrechtes betreffe. Der Geltendmachung letzteren Anspruches stehe die Konkurseröffnung nicht im Wege. In 2 Ob 84/81 (RZ 1982/47) führte der Oberste Gerichtshof aus, dass der Geschädigte (der seine Schadenersatzansprüche aus einem Unfall vor der Konkurseröffnung des Schädigers eingebracht hatte) das Absonderungsrecht nach Paragraph 157, VersVG gemäß Paragraph 6, Absatz 2, KO so geltend machen könne, wie wenn der Konkurs nicht eröffnet worden wäre, wenn auch nur mehr gegen den Masseverwalter. Es werde im wiederaufzunehmenden Verfahrens allerdings Sache des Klägers sein, das Klagebegehren gegenüber dem Halter durch den Beisatz "bei sonstiger Exekution in den Deckungsanspruch gegen den Haftpflichtversicherer" zu verdeutlichen. Im Fall einer Schuldnerklage wegen offen gebliebener Beiträge zur Rücklage gegen einen vorgemerkten Wohnungseigentümer erblickte der Oberste Gerichtshof kein Hindernis, den Rechtsstreit trotz Konkurses des Beklagten wegen des in Paragraph 13 c, Absatz 3, WEG normierten gesetzlichen Vorzugspfandrechtes fortzusetzen. (Nur) ein die Realhaftung überschreitendes Begehren sei gemäß Paragraphen 102, ff KO im Wege der Forderungsanmeldung zu stellen (5 Ob 305/00i = ZIK 2001, 54 = EvBl 2001/92 [391] = JBl 2001, 394 = wobl 2001, 225 = RZ 2001/49). Der Oberste Gerichtshof hat auch schon wiederholt ausgeführt, dass bei "gemischten" Ansprüchen, die teilweise der Anmeldung und Prüfung im Konkurs unterlägen, hinsichtlich der nicht anzumeldenden Ansprüche das Verfahren teilweise fortgesetzt werden könne. Dem Wortlaut des Paragraph 7, Absatz 3, KO sei ein Verbot einer derartigen "Teilfortsetzung" nicht zu entnehmen. Da es bei den der Anmeldung unterliegenden Ansprüchen im Fall der Anerkennung durch den Masseverwalter zu keiner Verfahrensfortsetzung mehr komme, bestehe kein Grund, Gläubiger bezüglich der nicht der Anmeldung im Konkurs unterliegenden Ansprüche mit der Verfahrensfortsetzung auf den Abschluss der Prüfungstagsatzung zu verweisen (4 Ob 122/90 = MR 1991, 28).

Während Bartsch/Pollak (KO3 79) und Buchegger (§ 7 KO4 Rz 47) die (nicht weiter begründete) Ansicht vertreten, dass Rechtsstreitigkeiten über Absonderungsrechte nur dann nach Konkurseröffnung aufgenommen werden könnten, wenn sich der Berechtigte auf das Absonderungsrecht beschränkt habe und nicht zugleich als Konkursgläubiger aufgetreten sei, sieht es Schubert (aaO § 6 KO Rz 29 folgend der Entscheidung 2 Ob 84/81 = RZ 1982/47) als zulässig an, den wegen Konkurses des Haftpflichtigen unterbrochenen Haftpflichtprozess bei vollständiger Deckung des Klagsbetrages durch die Versicherungssumme sofort gegen den Masseverwalter aufzunehmen und nur das Klagebegehren durch den Beisatz "bei sonstiger Exekution in den Deckungsanspruch gegen den Haftpflichtversicherer" zu verdeutlichen.Während Bartsch/Pollak (KO3 79) und Buchegger (Paragraph 7, KO4 Rz 47) die (nicht weiter begründete) Ansicht vertreten, dass Rechtsstreitigkeiten über Absonderungsrechte nur dann nach Konkurseröffnung aufgenommen werden könnten, wenn sich der Berechtigte auf das Absonderungsrecht beschränkt habe und nicht zugleich als Konkursgläubiger aufgetreten sei, sieht es Schubert (aaO Paragraph 6, KO Rz 29 folgend der Entscheidung 2 Ob 84/81 = RZ 1982/47) als zulässig an, den wegen Konkurses des Haftpflichtigen unterbrochenen Haftpflichtprozess bei vollständiger Deckung des Klagsbetrages durch die Versicherungssumme sofort gegen den Masseverwalter aufzunehmen und nur das Klagebegehren durch den Beisatz "bei sonstiger Exekution in den Deckungsanspruch gegen den Haftpflichtversicherer" zu verdeutlichen.

Nach Ansicht des Senates ist es möglich, im Fall einer allgemein gefassten Schuldnerklage, die das für eine Hypothekarklage maßgebende Vorbringen enthält und bei der der Schuldner sowohl Personalschuldner als auch Pfandschuldner ist, das Verfahren nach Konkurseröffnung mit der entsprechenden Einschränkung des Befriedigungsanspruches fortzusetzen. Da selbst das Forderungsanerkenntnis des Masseverwalters den Absonderungsgläubiger nicht an der Erhebung der Hypothekarklage während des Konkurses hindert (SZ 27/180; 8 Ob 637, 638/92 = EvBl 1993/87 [380]), hängt das Rechtschutzinteresse an einer solchen Klage im Fall des Konkurses des Schuldners nicht vom Verhalten des Masseverwalters in der Prüfungstagsatzung ab. Die sofortige Einbringung einer Hypothekarklage nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Beklagten ist jederzeit, insbesondere auch vor der Prüfungstagsatzung zulässig. In dem Umfang, in dem die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit das Verfahren fortsetzen will, könnte sie daher auch schon vor der Prüfungstagsatzung eine Hypothekarklage einbringen, die von der Prozesssperre des § 6 Abs 1 KO nicht betroffen wäre. Der Zulässigkeit einer solchen Klage stünde aber die Streitanhängigkeit entgegen. Warum der Kläger sein Absonderungsrecht im Fall des Konkurses des Beklagten nur deshalb nicht sofort (ohne Abwarten der Prüfungstagsatzung, die aber auf das Absonderungsrecht ohnehin ohne Einfluss ist) weiterverfolgen dürfte, nur weil er das Begehren in zwangsläufiger Unkenntnis der später erfolgten Konkurseröffnung auf uneingeschränkte Befriedigung gerichtet hat, ist nicht einzusehen. Das Begehren einerseits auf eingeschränkte Befriedigung durch die Pfandsache und andererseits auf darüber hinausgehende Befriedigung auf andere Vermögenswerte des Schuldners ist vielmehr im Sinn der zitierten Rechtsprechung als teilbar zu betrachten. Das Verfahren ist daher mit der Modifikation, dass Befriedigung nur aus der Pfandsache zusteht, antragsgemäß fortzusetzen. Da dies eine gesetzliche Folge der §§ 6 Abs 2 und 11 KO ist, steht der Fortsetzung auch nicht entgegen, dass die Vornahme einer Klagseinschränkung als Prozesshandlung im Konkurs wirkungslos ist. Der insoweit die Fortsetzung anordnende Beschluss des Erstgerichtes ist daher wiederherzustellen. Der Umstand, dass das durch den Konkurs des Beklagten unterbrochene Verfahren auch in Absonderungsstreitigkeiten nur gegen den Masseverwalter aufgenommen werden kann, ist durch die Berichtigung der Bezeichnung des Erstbeklagten, die hier bereits vom Rekursgericht vorgenommen wurde, Rechnung getragen worden.Nach Ansicht des Senates ist es möglich, im Fall einer allgemein gefassten Schuldnerklage, die das für eine Hypothekarklage maßgebende Vorbringen enthält und bei der der Schuldner sowohl Personalschuldner als auch Pfandschuldner ist, das Verfahren nach Konkurseröffnung mit der entsprechenden Einschränkung des Befriedigungsanspruches fortzusetzen. Da selbst das Forderungsanerkenntnis des Masseverwalters den Absonderungsgläubiger nicht an der Erhebung der Hypothekarklage während des Konkurses hindert (SZ 27/180; 8 Ob 637, 638/92 = EvBl 1993/87 [380]), hängt das Rechtschutzinteresse an einer solchen Klage im Fall des Konkurses des Schuldners nicht vom Verhalten des Masseverwalters in der Prüfungstagsatzung ab. Die sofortige Einbringung einer Hypothekarklage nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Beklagten ist jederzeit, insbesondere auch vor der Prüfungstagsatzung zulässig. In dem Umfang, in dem die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit das Verfahren fortsetzen will, könnte sie daher auch schon vor der Prüfungstagsatzung eine Hypothekarklage einbringen, die von der Prozesssperre des Paragraph 6, Absatz eins, KO nicht betroffen wäre. Der Zulässigkeit einer solchen Klage stünde aber die Streitanhängigkeit entgegen. Warum der Kläger sein Absonderungsrecht im Fall des Konkurses des Beklagten nur deshalb nicht sofort (ohne Abwarten der Prüfungstagsatzung, die aber auf das Absonderungsrecht ohnehin ohne Einfluss ist) weiterverfolgen dürfte, nur weil er das Begehren in zwangsläufiger Unkenntnis der später erfolgten Konkurseröffnung auf uneingeschränkte Befriedigung gerichtet hat, ist nicht einzusehen. Das Begehren einerseits auf eingeschränkte Befriedigung durch die Pfandsache und andererseits auf darüber hinausgehende Befriedigung auf andere Vermögenswerte des Schuldners ist vielmehr im Sinn der zitierten Rechtsprechung als teilbar zu betrachten. Das Verfahren ist daher mit der Modifikation, dass Befriedigung nur aus der Pfandsache zusteht, antragsgemäß fortzusetzen. Da dies eine gesetzliche Folge der Paragraphen 6, Absatz 2 und 11 KO ist, steht der Fortsetzung auch nicht entgegen, dass die Vornahme einer Klagseinschränkung als Prozesshandlung im Konkurs wirkungslos ist. Der insoweit die Fortsetzung anordnende Beschluss des Erstgerichtes ist daher wiederherzustellen. Der Umstand, dass das durch den Konkurs des Beklagten unterbrochene Verfahren auch in Absonderungsstreitigkeiten nur gegen den Masseverwalter aufgenommen werden kann, ist durch die Berichtigung der Bezeichnung des Erstbeklagten, die hier bereits vom Rekursgericht vorgenommen wurde, Rechnung getragen worden.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses in diesem Zwischenstreit beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses in diesem Zwischenstreit beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.