TE OGH 2003/2/12 9ObA9/03v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Lukas Stärker und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Paul Ö*****, vertreten durch Mag. Klaus Pichler, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider die beklagte Partei Gebhard S*****, vertreten durch Dr. Norbert Winkler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 6.579,94 sA, infolge der außerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. November 2002, GZ 15 Ra 103/02p-22, mit dem das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 17. Mai 2002, GZ 33 Cga 172/01b-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen.

Begründung:

Bei der Prüfung der Vollkaufmannseigenschaft kommt es nicht nur auf den Umfang des Betriebes an, sondern vor allem darauf, ob er nach Art und Umfang kaufmännische Einrichtungen erfordert (EvBl 1966/163, SZ 43/87 ua).

Das Berufungsgericht ging im Sinne der in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien von einem vollkaufmännischen Unternehmen aus, dies unter anderem aufgrund der beabsichtigten und teils in die Tat umgesetzten Geschäftsziele, insbesondere auch der zum Teil im Aufbau befindlichen, zum Teil bereits aufgebauten Vertriebsstruktur mit einer nicht unerheblichen Zahl von Mitarbeitern.

In seinem Rechtsmittel moniert der Revisionswerber lediglich, die erstgerichtlichen Feststellungen ließen bei einer Berücksichtigung des Gesamtbildes des Unternehmens nur den Schluss zu, dass das Unternehmen in keiner Weise eine kaufmännische Einrichtung tatsächlich erfordert hätte, da das Unternehmen nie richtig in Gang gekommen sei.

Für eine Personengesellschaft genügt es aber, wenn alle Vorkehrungen zur Aufnahme des Handelsgewerbes über den Umfang eines Kleingewerbes hinaus getroffen sind. Ein Unternehmen ist in der Regel schon von der ersten Vorbereitung an vollkaufmännisch, soferne es von Anfang an auf einen vollkaufmännischen Betrieb hin angelegt ist (SZ 43/87). Der Betrieb braucht noch nicht den Umfang eines Vollhandelsgewerbes angenommen zu haben; es genügt, dass der Betrieb eines Vollhandelsgewerbes Zweck der Gesellschaft ist (2 Ob 565/83). Dies gilt selbst dann, wenn dieser Plan in der Folge nicht realisiert wird und der Betrieb daher letztlich nicht den Umfang eines Vollhandelsgewerbes annimmt und kaufmännische Einrichtungen erfordert, sofern das zu beurteilende Rechtsgeschäft zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, in dem das vorgesehene Unternehmensziel noch angestrebt wurde.

Wie der Revisionswerber zutreffend ausführt, ist die Beurteilung, ob ein kaufmännischer Betrieb erforderlich ist oder nicht, nach quantitativen und qualitativen Kriterien vorzunehmen. In jedem Einzelfall sind die tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtbetrachtung des konkreten Unternehmens maßgebend (6 Ob 18/95 ua), sodass angesichts dieser Einzelfallbezogenheit regelmäßig keine Rechtsfrage von der Qualität des in diesem Verfahren noch anzuwendenden § 46 Abs 1 ASGG zu beantworten ist. Eine krasse Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht, die im Sinne der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden müsste, liegt nicht vor.Wie der Revisionswerber zutreffend ausführt, ist die Beurteilung, ob ein kaufmännischer Betrieb erforderlich ist oder nicht, nach quantitativen und qualitativen Kriterien vorzunehmen. In jedem Einzelfall sind die tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtbetrachtung des konkreten Unternehmens maßgebend (6 Ob 18/95 ua), sodass angesichts dieser Einzelfallbezogenheit regelmäßig keine Rechtsfrage von der Qualität des in diesem Verfahren noch anzuwendenden Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zu beantworten ist. Eine krasse Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht, die im Sinne der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden müsste, liegt nicht vor.