TE OGH 2003/2/13 2Ob308/01k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Dr. Baumann, Dr. Zechner und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Elisabeth K*****, vertreten durch Dr. Elisabeth Scheuba, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Maria W*****, vertreten durch Dr. Christian Aschauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe (Streitwert EUR 5.087,10 = S 70.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 18. Mai 2001, GZ 34 R 90/01i-25, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 24. November 2000, GZ 58 C 970/99y-18, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes wird aufgehoben.

Dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verhandlung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Herausgabe eines näher umschriebenen Tabernakelschrankes. Mit Testament der Erblasserin Paula P***** vom 16. 4. 1997 sei die Beklagte zur Alleinerbin eingesetzt worden. Der Beklagten sei nach Abgabe einer unbedingten Erbserklärung der gesamte Nachlass eingeantwortet worden. In einer letztwilligen Verfügung vom 29. 7. 1997 habe die Erblasserin Paula P***** der Klägerin den "Tabernakel, der im Vorzimmer steht", als Legat bestimmt. Die Beklagte weigere sich, das für die Klägerin bestimmte Legat zu erfüllen.

Die Beklagte wendete gegen den Herausgabeanspruch ein, die Erklärung vom 29. 7. 1997 stelle keine letztwillige Verfügung dar. Als Schenkungsversprechen unter Lebenden sei die Erklärung ungültig, weil sie nicht in Form eines Notariatsaktes errichtet worden sei. Bei Abfassung der Erklärung habe sich die Erblasserin in einem wesentlichen Irrtum befunden, weil der Tabernakelschrank seit jeher Eigentum der Beklagten gewesen sei. Hätte die Erblasserin gewusst, dass der Tabernakelschrank Eigentum der Beklagten sei, hätte sie ihn nicht zum Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen bzw einer letztwilligen Verfügung gemacht. Die Erklärung vom 29. 7. 1997 werde daher wegen dieses wesentlichen Irrtums angefochten.

Das Erstgericht gab dem Herausgabebegehren statt.

Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Die Erblasserin kannte die Klägerin seit ihrer Jugend. Sie nannte sie "Elisabeth". In der letzten Zeit vor dem Tod der Erblasserin verband beide Freundschaft. Seit einem Spitalsaufenthalt im Jahr 1996 war die Erblasserin krank und pflegebedürftig. Die Klägerin kümmerte sich in ihrer Eigenschaft als Ärztin und Physiotherapeutin mehrere Monate um die Erblasserin und führte auch eine Schmerztherapie durch. Als es zu dieser Zeit zu Ungereimtheiten in der finanziellen Gebarung des Vermögensverwalters (der Erblasserin) kam, verwies die Klägerin sie an eine Rechtsanwaltskanzlei, die letztlich einen Widerruf der dem damaligen Vermögensverwalter erteilten Vollmachten erwirkte. Die Klägerin war auch hilfreich, als es Probleme mit dem Hauspersonal gab. Die Erblasserin und die Klägerin machten einander öfter gegenseitig kleinere Geschenke. Die Erblasserin beauftragte auch die zuvor erwähnte Rechtsanwaltskanzlei, die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GesmbH an die Klägerin in die Wege zu leiten, weil sie diese der Klägerin vererben wollte. Die Prüfung dieser Rechtsanwälte ergab, dass eine letztwillige Verfügung über die Geschäftsanteile aufgrund einer von der Erblasserin bereits im Jahre 1975 - bedingt durch den Fall ihres Ablebens - erfolgten Abtretung unmöglich war.

Am 16. 4. 1997 errichtete die Erblasserin ein notarielles Testament, in welchem sie alle ihre bisherigen letztwilligen Verfügungen widerrief und ihre Schwester Maria W*****, die Beklagte, zur Alleinerbin einsetzte.

Am 29. 7. 1997 bat die Erblasserin die Klägerin nach einem gemeinsamen Besuch in einem Kaffehaus zu sich in die Wohnung, weil sie mit ihr etwas zu besprechen hätte. In der Wohnung S*****gasse***** teilte sie der Klägerin mit, diese hätte viel für sie getan; sie wolle ihr ein Andenken machen. Beide gingen gemeinsam durch die Wohnung. Die Erblasserin blieb vor einem Tabernakel(schrank) im Vorzimmer stehen und meinte sinngemäß, sie wolle, dass dieses Stück einmal ihr (der Klägerin) gehören solle. Die Klägerin verstand dies so, dass die Erblasserin ihr dieses Stück vererben wolle. Im Anschluss daran setzte sich die Erblasserin an einen Tisch und verfasste folgenden Text, den sie auch unterfertigte: " Ich übertrage mein Eigentum an dem Tabernakel, der im Vorzimmer steht, an Elisabeth K*****". Diese Urkunde verfasste sie in der Absicht, der Klägerin den Tabernakel(schrank) letztwillig zu vermachen. Einige Zeit später verlangte sie von der Klägerin, der sie diese Urkunde übergeben hatte, diese (Urkunde) retour, um unterhalb des Datums die Worte "jederzeit abzuholen" einzufügen. Diesem Zusatz wurde weder ein Datum noch eine Unterschrift hinzugefügt. Bevor die Erblasserin den Zusatz auf die Urkunde setzte, hatte sie zur Klägerin gemeint, sie könne den Tabernakel(schrank) auch sofort haben, sie sollte ihn aber nicht "verklopfen". Die Klägerin hatte darauf gemeint, dies käme für sie nicht in Frage.

Am 14. 7. 1998 verstarb die Erblasserin. Die testamentarische Alleinerbin Maria W***** gab eine unbedingte Erbserklärung ab und wurde mit Beschluss vom 3. 12. 1998 zur Gänze in den Nachlass eingeantwortet.

Der Tabernakel(schrank) stand entweder im Eigentum der Erblasserin oder aber im Eigentum der Beklagten. Die Erblasserin hatte die Urkunde am 29. 7. 1997 in dem Glauben verfasst, der Tabernakel(schrank) stehe in ihrem Eigentum. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Kenntnis der wahren Eigentumsverhältnisse an dem Tabernakel(schrank) die Erblasserin von der Verfügung vom 29 7. 1997 abgehalten hätte.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass bei Auslegung einer letztwilligen Verfügung immer der wahre Wille des Erblassers zu ermitteln sei. Dabei sei die Urkunde nicht die einzige Quelle der Auslegung, sondern es seien auch außerhalb der Anordnung liegende Umstände aller Art zu berücksichtigen. Da sich die Auslegung einer letztwilligen Verfügung am Willen des Erblassers zu orientieren habe, dürfe auch hier nicht allein an den Worten "übertrage mein Eigentum" festgehalten werden. Damit habe die Erblasserin lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie der Klägerin etwas zukommen lassen wolle. Das Fehlen einer Bezeichnung als "Vermächtnis" oder dergleichen schade nicht, weil aus dem Geschehensablauf, der zur Abfassung der Urkunde geführt habe, zum Ausdruck komme, dass die Erblasserin eine Verfügung von Todes wegen vorgenommen habe. Die Erklärung der Erblasserin sei daher als formgültiges Vermächtnis zu qualifizieren. Durch den nachträglich beigefügten Beisatz "jederzeit abzuholen", sei kein Widerruf im Sinne der §§ 717 f ABGB erfolgt. Bei letztwilligen Verfügungen sei jeder wesentliche Irrtum beachtlich, sofern er kausal sei. Ein Erklärungs- oder Inhaltsirrtum sei somit immer dann beachtlich, wenn er den Erblasser bei Kenntnis der wahren Sachlage von der Verfügung abgehalten hätte. Dafür sei derjenige beweispflichtig, der aus dem Irrtum Rechte ableite. Der Beweis eines derartigen Irrtums sei der Beklagten nicht gelungen.Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass bei Auslegung einer letztwilligen Verfügung immer der wahre Wille des Erblassers zu ermitteln sei. Dabei sei die Urkunde nicht die einzige Quelle der Auslegung, sondern es seien auch außerhalb der Anordnung liegende Umstände aller Art zu berücksichtigen. Da sich die Auslegung einer letztwilligen Verfügung am Willen des Erblassers zu orientieren habe, dürfe auch hier nicht allein an den Worten "übertrage mein Eigentum" festgehalten werden. Damit habe die Erblasserin lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie der Klägerin etwas zukommen lassen wolle. Das Fehlen einer Bezeichnung als "Vermächtnis" oder dergleichen schade nicht, weil aus dem Geschehensablauf, der zur Abfassung der Urkunde geführt habe, zum Ausdruck komme, dass die Erblasserin eine Verfügung von Todes wegen vorgenommen habe. Die Erklärung der Erblasserin sei daher als formgültiges Vermächtnis zu qualifizieren. Durch den nachträglich beigefügten Beisatz "jederzeit abzuholen", sei kein Widerruf im Sinne der Paragraphen 717, f ABGB erfolgt. Bei letztwilligen Verfügungen sei jeder wesentliche Irrtum beachtlich, sofern er kausal sei. Ein Erklärungs- oder Inhaltsirrtum sei somit immer dann beachtlich, wenn er den Erblasser bei Kenntnis der wahren Sachlage von der Verfügung abgehalten hätte. Dafür sei derjenige beweispflichtig, der aus dem Irrtum Rechte ableite. Der Beweis eines derartigen Irrtums sei der Beklagten nicht gelungen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, ohne auf die Beweisrüge, in welcher unter anderem die Feststellung, die Erblasserin habe die gegenständliche Erklärung in der Absicht, der Klägerin den Tabernakel(schrank) letztwillig zu vermachen, bekämpft wurde, einzugehen und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Es erachtete die Rechtssache unter Zugrundelegung der erstgerichtlichen Feststellungen für spruchreif.

Zu den Gültigkeitserfordernissen einer letztwilligen Verfügung gehöre unter anderem die Testierabsicht, also das Bewusstsein des Erblassers, jetzt eine letztwillige Verfügung zu errichten. Das Fehlen der Testierabsicht könne auch eine formgültig errichtete letztwillige Verfügung ungültig machen. Ob der Testierwille in der Erklärung des Erblassers selbst zum Ausdruck kommen müsse, betreffe das besonders schwierige Verhältnis des Erblasserwillens zu den gesetzlichen Formvorschriften. Da es bei den letztwilligen Verfügungen keinen Erklärungsempfänger gebe, habe sich die Auslegung weit mehr am subjektiven Willen des Erklärenden zu orientieren, als bei Geschäften unter Lebenden. Die Möglichkeit, dem Willen des Erblassers zum Durchbruch zu verhelfen, finde ihre Grenze in den gesetzlichen Formvorschriften. Es sei daher nicht der Wille des Erklärenden schlechthin, sondern nur der gültig erklärte Wille maßgebend. Bei der Auslegung sei nur jener Wille zu ermitteln, der sich aus einer formgerechten Erklärung ableiten lasse. Zur Ermittlung des Willens seien alle Umstände, insbesondere mündliche oder schriftliche Äußerungen des Erblassers zu berücksichtigen. Der Absicht des Testators dürfe aber nur gefolgt werden, wenn sie noch irgendeinen Anhalt im Wortlaut der letztwilligen Verfügung selbst finde. Diese von der Lehre und Rechtsprechung entwickelte sogenannte Andeutungstheorie besage, dass der Erblasserwille für den Erklärungsinhalt nur maßgebend sei, soweit er einen, wenn auch undeutlichen Ausdruck in der letztwilligen Verfügung gefunden habe, weil sonst die Formvorschriften umgangen würden. Diese Formvorschrift verfolge einerseits den Zweck, dem Testator die Bedeutung seiner Erklärung bewusst zu machen, sodass er sie mit Überlegung treffen solle (Warnfunktion) und andererseits um Streitigkeiten nach dem Tode des Erblassers vorzubeugen (Beweisfunktion). Die Formvorschriften zielten aber auch darauf ab, den letzten Willen des Erblassers sicherzustellen (Sicherstellungsfunktion), damit nicht jede Äußerung als Verfügung von Todes wegen ausgelegt werden könne. Ohne gesetzliche Formvorschriften wäre es nur allzuleicht möglich, dem Erblasser einen Willen zu unterstellen, den er tatsächlich nicht gehabt habe. Die Formvorschriften schützten daher auch die "negative Testierfreiheit", also die Freiheit des Erblassers, nicht zu testieren. Aus diesem Zweck der Formvorschrift ergebe sich, dass auch die Testierabsicht, also die Absicht des Erblassers, eine letztwillige Verfügung zu errichten, noch irgend einen Anhalt im Wortlaut der letztwilligen Verfügung selbst finden müsse. Bei Beurteilung der Frage, ob eine letztwillige Verfügung vorliege, sei die Andeutungstheorie heranzuziehen. Grundlegende Voraussetzung für die Gültigkeit eines Testaments oder Vermächtnisses sei der Testierwille. Der Wille des Erblassers, eine letztwillige Verfügung zu treffen, müsse in der Urkunde irgendwie zum Ausdruck gelangen. Daran vermöge auch der in § 655 ABGB zum Ausdruck kommende Grundsatz des "favor testamenti", wonach eine Auslegung den Vorzug verdiene, bei welcher die Verfügung aufrecht bleiben könne, nichts zu ändern, weil diese Auslegungsregel erst dann eingreife, wenn feststehe, dass ein letztwillige Verfügung vorliege.Zu den Gültigkeitserfordernissen einer letztwilligen Verfügung gehöre unter anderem die Testierabsicht, also das Bewusstsein des Erblassers, jetzt eine letztwillige Verfügung zu errichten. Das Fehlen der Testierabsicht könne auch eine formgültig errichtete letztwillige Verfügung ungültig machen. Ob der Testierwille in der Erklärung des Erblassers selbst zum Ausdruck kommen müsse, betreffe das besonders schwierige Verhältnis des Erblasserwillens zu den gesetzlichen Formvorschriften. Da es bei den letztwilligen Verfügungen keinen Erklärungsempfänger gebe, habe sich die Auslegung weit mehr am subjektiven Willen des Erklärenden zu orientieren, als bei Geschäften unter Lebenden. Die Möglichkeit, dem Willen des Erblassers zum Durchbruch zu verhelfen, finde ihre Grenze in den gesetzlichen Formvorschriften. Es sei daher nicht der Wille des Erklärenden schlechthin, sondern nur der gültig erklärte Wille maßgebend. Bei der Auslegung sei nur jener Wille zu ermitteln, der sich aus einer formgerechten Erklärung ableiten lasse. Zur Ermittlung des Willens seien alle Umstände, insbesondere mündliche oder schriftliche Äußerungen des Erblassers zu berücksichtigen. Der Absicht des Testators dürfe aber nur gefolgt werden, wenn sie noch irgendeinen Anhalt im Wortlaut der letztwilligen Verfügung selbst finde. Diese von der Lehre und Rechtsprechung entwickelte sogenannte Andeutungstheorie besage, dass der Erblasserwille für den Erklärungsinhalt nur maßgebend sei, soweit er einen, wenn auch undeutlichen Ausdruck in der letztwilligen Verfügung gefunden habe, weil sonst die Formvorschriften umgangen würden. Diese Formvorschrift verfolge einerseits den Zweck, dem Testator die Bedeutung seiner Erklärung bewusst zu machen, sodass er sie mit Überlegung treffen solle (Warnfunktion) und andererseits um Streitigkeiten nach dem Tode des Erblassers vorzubeugen (Beweisfunktion). Die Formvorschriften zielten aber auch darauf ab, den letzten Willen des Erblassers sicherzustellen (Sicherstellungsfunktion), damit nicht jede Äußerung als Verfügung von Todes wegen ausgelegt werden könne. Ohne gesetzliche Formvorschriften wäre es nur allzuleicht möglich, dem Erblasser einen Willen zu unterstellen, den er tatsächlich nicht gehabt habe. Die Formvorschriften schützten daher auch die "negative Testierfreiheit", also die Freiheit des Erblassers, nicht zu testieren. Aus diesem Zweck der Formvorschrift ergebe sich, dass auch die Testierabsicht, also die Absicht des Erblassers, eine letztwillige Verfügung zu errichten, noch irgend einen Anhalt im Wortlaut der letztwilligen Verfügung selbst finden müsse. Bei Beurteilung der Frage, ob eine letztwillige Verfügung vorliege, sei die Andeutungstheorie heranzuziehen. Grundlegende Voraussetzung für die Gültigkeit eines Testaments oder Vermächtnisses sei der Testierwille. Der Wille des Erblassers, eine letztwillige Verfügung zu treffen, müsse in der Urkunde irgendwie zum Ausdruck gelangen. Daran vermöge auch der in Paragraph 655, ABGB zum Ausdruck kommende Grundsatz des "favor testamenti", wonach eine Auslegung den Vorzug verdiene, bei welcher die Verfügung aufrecht bleiben könne, nichts zu ändern, weil diese Auslegungsregel erst dann eingreife, wenn feststehe, dass ein letztwillige Verfügung vorliege.

Die Erklärung der Erblasserin vom 29. 7. 1997 genüge diesen Anforderungen nicht. Aus dem Wortlaut der Erklärung "Ich übertrage mein Eigentum an dem Tabernakel, der im Vorzimmer steht, an Elisabeth K*****", lasse sich nicht einmal andeutungsweise entnehmen, dass die Erklärende eine Anordnung für den Fall ihres Ablebens treffen habe wollen. Diese Erklärung sei daher nicht als letztwillige Verfügung zu qualifizieren. Eine Qualifikation als Schenkungsvertrag scheide aus, weil ein Schenkungswille unter Lebenden vom Erstgericht nicht festgestellt worden sei. Eine Schenkung sei auch gar nicht behauptet worden.

Die Revision sei zulässig, weil ein Sachverhalt, wonach Testierabsicht im Zeitpunkt der Erklärung als erwiesen angenommen worden sei, erst einmal Gegenstand einer höchstgerichtlichen Entscheidung gewesen sei.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahingehend, dass ihrem Klagebegehren Folge gegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, die Revision der Gegenseite als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist bei der Auslegung einer letztwilligen Verfügung von der gewöhnlichen Bedeutung der Worte auszugehen, entscheidend ist aber die Erforschung des wahren Willens des Erblassers (NZ 1984, 130; Welser in Rummel, ABGB 3 §§ 552, 553, Rz 7 mwN). Letztlich soll immer der vom Erblasser erstrebte Erfolg eintreten. Bei Beantwortung der Frage, ob eine Testierabsicht vorhanden ist, kommt es nicht auf die objektive Erklärungsbedeutung, sondern auf den wahren Willen des Erblassers an (RIS-Justiz RS0012396). Dabei bildet die letztwillige Verfügung nicht die einzige Quelle der Auslegung; vielmehr sind auch außerhalb der Anordnung liegende Umstände aller Art, sonstige mündliche und schriftliche Äußerungen sowie ausdrückliche oder schlüssige Erklärungen des Erblassers zu berücksichtigen (Welser aaO Rz 8 mwN). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung muss die Auslegung in der letztwilligen Verfügung irgendeinen, wenn auch noch so geringen Anhaltspunkt finden und darf nicht völlig dem unzweideutig ausgedrückten Willen zuwiderlaufen ("Andeutungstheorie"; SZ 22/5; SZ 71/166; 4 Ob 151/02p; Welser aaO Rz 9; Jud, Testierabsicht, Form und Konversion, NZ 2001, 10).Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist bei der Auslegung einer letztwilligen Verfügung von der gewöhnlichen Bedeutung der Worte auszugehen, entscheidend ist aber die Erforschung des wahren Willens des Erblassers (NZ 1984, 130; Welser in Rummel, ABGB 3 Paragraphen 552,, 553, Rz 7 mwN). Letztlich soll immer der vom Erblasser erstrebte Erfolg eintreten. Bei Beantwortung der Frage, ob eine Testierabsicht vorhanden ist, kommt es nicht auf die objektive Erklärungsbedeutung, sondern auf den wahren Willen des Erblassers an (RIS-Justiz RS0012396). Dabei bildet die letztwillige Verfügung nicht die einzige Quelle der Auslegung; vielmehr sind auch außerhalb der Anordnung liegende Umstände aller Art, sonstige mündliche und schriftliche Äußerungen sowie ausdrückliche oder schlüssige Erklärungen des Erblassers zu berücksichtigen (Welser aaO Rz 8 mwN). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung muss die Auslegung in der letztwilligen Verfügung irgendeinen, wenn auch noch so geringen Anhaltspunkt finden und darf nicht völlig dem unzweideutig ausgedrückten Willen zuwiderlaufen ("Andeutungstheorie"; SZ 22/5; SZ 71/166; 4 Ob 151/02p; Welser aaO Rz 9; Jud, Testierabsicht, Form und Konversion, NZ 2001, 10).

Unklar ist allerdings, ob auch die Testierabsicht - die grundsätzlich eine Tatfrage ist - in der letztwilligen Verfügung zum Ausdruck kommen muss, also ob der Zweck der Formvorschriften gebietet, dass auch die Testierabsicht formgerecht geäußert wird. Anders als im Fall der Entscheidung 4 Ob 151/02p kann der hier zu beurteilenden Erklärung der Erblasserin nicht entnommen werden, sie habe eine letztwillige Verfügung treffen wollen.

Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, dass mehreren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes zu entnehmen ist, dass der Testierwille in der Urkunde zum Ausdruck gelangen müsse. Der Sachverhalt der diesen Entscheidungen zugrunde liegt, kann aber mit dem hier zu beurteilenden nicht verglichen werden. In der Entscheidung SZ 22/5 war der Wille der Erblasserin nicht bestimmt im Sinne des § 565 ABGB und bestanden Zweifel daran, ob ihre Erklärung ("Geld hab mir gestollen, Haus hab ich Euch geschenkt, darum behüt Euch Gott, Euren Hanna") überhaupt einen Sinn habe. Im Fall der Entscheidung SZ 62/60 hatte die Erblasserin die Absicht, später ein ordnungsgemäßes Testament abzufassen, und nicht die Absicht, mit ihrer Erklärung anlässlich des Tischgespräches zu testieren. Im Fall der Entscheidung NZ 1991, 315 enthielt die letztwillige Erklärung eine Bevollmächtigung und wurde darin nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Erblasserin ihrem Patenkind etwas zuwenden wolle. Letztlich ging es im Fall der Entscheidung SZ 72/179 um die Frage des Vorliegens einer Testierabsicht, die ausschließlich nach dem Inhalt der letztwilligen Verfügung zu erfolgen hatte, weil darüber hinausgehende Feststellungen zum Willen der Erblasserin nicht getroffen werden könnten.Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, dass mehreren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes zu entnehmen ist, dass der Testierwille in der Urkunde zum Ausdruck gelangen müsse. Der Sachverhalt der diesen Entscheidungen zugrunde liegt, kann aber mit dem hier zu beurteilenden nicht verglichen werden. In der Entscheidung SZ 22/5 war der Wille der Erblasserin nicht bestimmt im Sinne des Paragraph 565, ABGB und bestanden Zweifel daran, ob ihre Erklärung ("Geld hab mir gestollen, Haus hab ich Euch geschenkt, darum behüt Euch Gott, Euren Hanna") überhaupt einen Sinn habe. Im Fall der Entscheidung SZ 62/60 hatte die Erblasserin die Absicht, später ein ordnungsgemäßes Testament abzufassen, und nicht die Absicht, mit ihrer Erklärung anlässlich des Tischgespräches zu testieren. Im Fall der Entscheidung NZ 1991, 315 enthielt die letztwillige Erklärung eine Bevollmächtigung und wurde darin nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Erblasserin ihrem Patenkind etwas zuwenden wolle. Letztlich ging es im Fall der Entscheidung SZ 72/179 um die Frage des Vorliegens einer Testierabsicht, die ausschließlich nach dem Inhalt der letztwilligen Verfügung zu erfolgen hatte, weil darüber hinausgehende Feststellungen zum Willen der Erblasserin nicht getroffen werden könnten.

Daraus folgt, dass in der bisherigen Judikatur die Frage, ob bei festgestellter Testierabsicht der Nachweis des Testierwillens in der Urkunde zum Ausdruck gelangen muss, noch nicht abschließend beurteilt wurde. In der Lehre hat allerdings Jud, aaO, NZ 2001, 10 f überzeugend dargelegt, dass der Testierwille im Sinne eines Willens eine letztwillige Anordnung zu treffen, in der Erklärung selbst nicht angedeutet werden muss. Der Zweck der gesetzlichen Formvorschriften (Warn- und Beweisfunktion) erfordert nicht, dass der Wille des Erblassers, mit seiner Erklärung eine letztwillige Verfügung zu treffen, im Wortlaut der Erklärung angedeutet werden muss. Auch dann, wenn eine entsprechende Andeutung fehlt, ist sichergestellt, dass der Erblasser nicht übereilt gehandelt hat, dass die Erklärung von ihm selbst stammt und dass das Entsprechen seiner Verfügungen von seinem Rechtsfolgewillen getragen ist. Schließlich kommt in der Erklärung ja klar zum Ausdruck, wer nach dem Willen des Erblassers was erhalten soll (Jud, aaO, NZ 2001, 16). Der erkennende Senat schließt sich dieser Ansicht an, weshalb - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes - die in der Berufung relevierte Frage der Testierabsicht der Erblasserin für die Entscheidung relevant ist. Das Berufungsgericht wird sich daher mit der Beweisrüge, die ausdrücklich die Testierabsicht der Erblasserin bekämpft, auseinanderzusetzen haben.

Sollte die Testierabsicht der Erblasserin bei Abfassung der strittigen Urkunde festgestellt werden, stünde dem Herausgabebegehren nichts entgegen.

Der später erfolgte Zusatz, "jederzeit abzuholen", kann nur bedeuten, dass die Erblasserin ihren zum Ausdruck gebrachten Wunsch, der Tabernakelschrank möge der Klägerin zukommen, bestätigt hat. Auch der Umstand, dass nicht festgestellt werden kann, ob der Tabernakelschrank der Erblasserin oder der Klägerin gehörte, ändert gemäß § 662 ABGB nichts an der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung.Der später erfolgte Zusatz, "jederzeit abzuholen", kann nur bedeuten, dass die Erblasserin ihren zum Ausdruck gebrachten Wunsch, der Tabernakelschrank möge der Klägerin zukommen, bestätigt hat. Auch der Umstand, dass nicht festgestellt werden kann, ob der Tabernakelschrank der Erblasserin oder der Klägerin gehörte, ändert gemäß Paragraph 662, ABGB nichts an der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.