TE OGH 2003/2/19 13Os12/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Ratz, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hietler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milan St***** wegen des Verbrechens des versuchten Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1 und Abs 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde, die Berufung und die Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. November 2002, GZ 063 Hv 103/02f-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 19. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Ratz, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hietler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milan St***** wegen des Verbrechens des versuchten Raubes nach Paragraphen 15,, 142 Absatz eins und Absatz 2, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde, die Berufung und die Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. November 2002, GZ 063 Hv 103/02f-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Milan St***** der Verbrechen des versuchten Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1 und Abs 2 StGB (I/1) und des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB (I/2) schuldig erkannt.Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Milan St***** der Verbrechen des versuchten Raubes nach Paragraphen 15,, 142 Absatz eins und Absatz 2, StGB (I/1) und des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins, StGB (I/2) schuldig erkannt.

Danach hat er am 4. September 2002 in Wien mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz

I/1) versucht, Andrea P***** durch Schläge in die Nierengegend Bargeld abzunötigen, wobei die Tat ohne erhebliche Gewalt an einer Sache geringen Wertes begangen wurde und nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat;

I/2) dem Vajo S***** drei Euro weggenommen, indem er durch Eintreten der Frontschutzscheibe in dessen PKW einbrach.

Die aus Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Da die Tatrichter zur Feststellung der für I/2 entscheidenden Tatsachen die Aussage zweier Tatzeugen, die objektiven Spuren, einschließlich der unbestritten gebliebenen Wegnahme des Bargeldes und schließlich sogar das Eingeständnis des Angeklagten selbst, dass das bereits vor dem Einschlagen der Frontscheibe ausgemachte Bargeld einen "zusätzlichen Ansporn" zur Tatbegehung gewesen sei, ins Treffen führten, ist diese nicht offenbar unbegründet geblieben. Auch mit der Behauptung des Angeklagten, nur seinen aufgestauten Aggressionen freien Lauf gelassen zu haben, hat sich das Schöffengericht auseinandergesetzt (vgl US 8).Die aus Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Da die Tatrichter zur Feststellung der für I/2 entscheidenden Tatsachen die Aussage zweier Tatzeugen, die objektiven Spuren, einschließlich der unbestritten gebliebenen Wegnahme des Bargeldes und schließlich sogar das Eingeständnis des Angeklagten selbst, dass das bereits vor dem Einschlagen der Frontscheibe ausgemachte Bargeld einen "zusätzlichen Ansporn" zur Tatbegehung gewesen sei, ins Treffen führten, ist diese nicht offenbar unbegründet geblieben. Auch mit der Behauptung des Angeklagten, nur seinen aufgestauten Aggressionen freien Lauf gelassen zu haben, hat sich das Schöffengericht auseinandergesetzt vergleiche US 8).

Welche Feststellungen die Rechts- und Subsumtionsrüge (Z 9 lit a und 10) in Hinsicht auf I/1 vermisst, sagt sie nicht; mangelnder Sachverhaltsbezug, also zirkuläre Verwendung von verba legalia aber wird - zu Recht - nicht behauptet (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 8). Soweit die getroffenen Feststellungen kritisiert werden, werden die Anfechtungskriterien missachtet.Welche Feststellungen die Rechts- und Subsumtionsrüge (Ziffer 9, Litera a und 10) in Hinsicht auf I/1 vermisst, sagt sie nicht; mangelnder Sachverhaltsbezug, also zirkuläre Verwendung von verba legalia aber wird - zu Recht - nicht behauptet vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 8). Soweit die getroffenen Feststellungen kritisiert werden, werden die Anfechtungskriterien missachtet.

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde zur Folge (§ 285i StPO). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a StPO. Anzumerken bleibt, dass es das Erstgericht rechtsirrig verabsäumt hat, die zu I/2 und III genannten Diebstähle nach § 29 StGB zur Subsumtionseinheit des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB zusammenzufassen (statt vieler: JBl 2000, 262 mit Anm von Schmoller). Die rechtsirrige Subsumtion hat aber nach der mit der Generalprokuratur übereinstimmenden Ansicht des Obersten Gerichtshofes den Angeklagten, der dies ungerügt ließ, über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus in concreto nicht benachteiligt, sodass von amtswegiger Wahrnehmung der Urteilsnichtigkeit (Z 10) Abstand genommen wurde (vgl aaO § 290 Rz 22, 24).Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde zur Folge (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf Paragraph 390 a, StPO. Anzumerken bleibt, dass es das Erstgericht rechtsirrig verabsäumt hat, die zu I/2 und römisch III genannten Diebstähle nach Paragraph 29, StGB zur Subsumtionseinheit des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und 15 StGB zusammenzufassen (statt vieler: JBl 2000, 262 mit Anmerkung von Schmoller). Die rechtsirrige Subsumtion hat aber nach der mit der Generalprokuratur übereinstimmenden Ansicht des Obersten Gerichtshofes den Angeklagten, der dies ungerügt ließ, über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus in concreto nicht benachteiligt, sodass von amtswegiger Wahrnehmung der Urteilsnichtigkeit (Ziffer 10,) Abstand genommen wurde vergleiche aaO Paragraph 290, Rz 22, 24).