TE OGH 2003/2/19 13Os163/02

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Ratz und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hietler als Schriftführer, wegen der Finanzvergehen des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a und b FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Manfred Z***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 9. Oktober 2002, GZ 25 Hv 88/02v-64, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Plöchl, des Vertreters der Finanzstrafbehörde OR Dr. Vogt, des Angeklagten sowie seines Verteidigers Dr. Herbert Wabnegg, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Ratz und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hietler als Schriftführer, wegen der Finanzvergehen des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a und b FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Manfred Z***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 9. Oktober 2002, GZ 25 Hv 88/02v-64, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Plöchl, des Vertreters der Finanzstrafbehörde OR Dr. Vogt, des Angeklagten sowie seines Verteidigers Dr. Herbert Wabnegg, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die Strafe (jedoch unter Aufrechterhaltung des Erkenntnisses betreffend den Wertersatz, den Verfall und den Kostenausspruch) aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Manfred Z***** wird nach § 35 Abs 4 iVm § 38 Abs 1 FinStrG zu einer Geldstrafe in der Höhe von 480.000 (in Worten: vierhundertachtzigtausend) Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit zu elf Monaten ErsatzfreiheitsstrafeManfred Z***** wird nach Paragraph 35, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG zu einer Geldstrafe in der Höhe von 480.000 (in Worten: vierhundertachtzigtausend) Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit zu elf Monaten Ersatzfreiheitsstrafe

und unter Anwendung des § 15 FinStrG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von elf Monaten verurteilt. Die verhängte Freiheitsstrafe wird gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit in der Dauer von drei Jahren bedingt nachgesehen.und unter Anwendung des Paragraph 15, FinStrG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von elf Monaten verurteilt. Die verhängte Freiheitsstrafe wird gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB unter Bestimmung einer Probezeit in der Dauer von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit seiner Berufung betreffend die Strafe wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen, im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Manfred Z***** wurde (richtig:) der (in einer nicht näher bekannten Anzahl von Angriffen begangenen) Finanzvergehen des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels als Beteiligter nach §§ 11, 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a und b FinStrG schuldig erkannt.Manfred Z***** wurde (richtig:) der (in einer nicht näher bekannten Anzahl von Angriffen begangenen) Finanzvergehen des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels als Beteiligter nach Paragraphen 11,, 35 Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a und b FinStrG schuldig erkannt.

Danach hat er zwischen 8. März und 2. Oktober 2001 in Nickelsdorf, Klingenbach und Deutschkreutz anlässlich zahlreicher Importe von Granulat, Küchenarbeitsplatten und Matratzen durch seine Einzelhandelsfirma T***** über die Zollämter Nickelsdorf, Klingenbach und Deutschkreutz vorsätzlich als Mitglied einer Bande von zumindest drei Personen, die sich zum Schmuggeln verbunden haben, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds und mit der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, dazu beigetragen, dass abgabepflichtige Waren, nämlich insgesamt 52.800 Stangen (= 10,560.000 Stück) Zigaretten verschiedener Marken vorschriftswidrig in das Zollgebiet verbracht wurden, in dem er seine Firma für den Import der Tarnwaren, in denen die Zigaretten versteckt wurden, von Ungarn nach Österreich und für den Weitertransport nach Großbritannien zur Verfügung stellte, die entsprechenden Bestellungen aufgab, die Auftragsbestätigungen entgegennahm, diese an die Speditionen zur Zollabfertigung weiterleitete, sowie teilweise den Weitertransport der Waren samt den Zigaretten nach England gewährleistete.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach § 35 Abs 4 iVm § 38 Abs 1 FinStrG eine Geldstrafe in der Höhe von 500.000 EUR, für den Fall der Uneinbringlichkeit ein Jahr Ersatzfreiheitsstrafe, weiters unter Anwendung des § 15 FinStrG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr, welches es gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit in der Dauer von drei Jahren bedingt nachsah, sowie gemäß § 19 FinStrG eine Wertersatzstrafe in der Höhe von 900.000 EUR, im Fall der Uneinbringlichkeit sechs Monate Ersatzfreiheitsstrafe.Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach Paragraph 35, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG eine Geldstrafe in der Höhe von 500.000 EUR, für den Fall der Uneinbringlichkeit ein Jahr Ersatzfreiheitsstrafe, weiters unter Anwendung des Paragraph 15, FinStrG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr, welches es gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB unter Bestimmung einer Probezeit in der Dauer von drei Jahren bedingt nachsah, sowie gemäß Paragraph 19, FinStrG eine Wertersatzstrafe in der Höhe von 900.000 EUR, im Fall der Uneinbringlichkeit sechs Monate Ersatzfreiheitsstrafe.

Die gegen den Strafausspruch aus Z 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist im Recht:Die gegen den Strafausspruch aus Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist im Recht:

Zutreffend moniert sie, dass das Schöffengericht beim Angeklagten zu Unrecht die "außerordentliche Höhe der hinterzogenen Beträge" ausdrücklich als erschwerend gewertet hat. Denn der vom Erstgericht herangezogene Erschwerungsgrund verstößt gegen das in § 32 Abs 2 StGB normierte Doppelverwertungsverbot, weil im Finanzstrafverfahren die Höhe des Verkürzungsbetrages schon die gesetzliche Strafdrohung bestimmt, sodass sie nicht überdies noch bei der Ausmessung der Strafe innerhalb des Strafrahmens (zusätzlich) als erschwerend gewertet werden darf (vgl ÖJZ 1989/63, 13 Os 178/86, 11 Os 98/87, 11 Os 71/98, 14 Os 99/01 uva).Zutreffend moniert sie, dass das Schöffengericht beim Angeklagten zu Unrecht die "außerordentliche Höhe der hinterzogenen Beträge" ausdrücklich als erschwerend gewertet hat. Denn der vom Erstgericht herangezogene Erschwerungsgrund verstößt gegen das in Paragraph 32, Absatz 2, StGB normierte Doppelverwertungsverbot, weil im Finanzstrafverfahren die Höhe des Verkürzungsbetrages schon die gesetzliche Strafdrohung bestimmt, sodass sie nicht überdies noch bei der Ausmessung der Strafe innerhalb des Strafrahmens (zusätzlich) als erschwerend gewertet werden darf vergleiche ÖJZ 1989/63, 13 Os 178/86, 11 Os 98/87, 11 Os 71/98, 14 Os 99/01 uva).

Insoweit war der Strafausspruch war daher als nichtig zu kassieren und die Strafe neu zu bemessen.

Dabei wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die zweifache Qualifikation nach § 38 FinStrG, als mildernd den bisherigen ordentlichen Wandel, das reumütige Geständnis und die Mitwirkung des Angeklagten an der möglichen Aufdeckung des Kreises der Auftraggeber. Unter zutreffender Wertung der Täterpersönlichkeit, der Tatumstände sowie unter Beachtung des strategisch ausgeklügelten Plans des Zigarettenschmuggels war die im Spruch angeführte Unrechtsfolge zu verhängen, wobei auch auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Angeklagten Bedacht genommen wurde. Eine bedingte Strafnachsicht der Geldstrafe kam aus generalpräventiven Erwägungen nicht in Betracht, ist es doch gerade bei Straftaten der Art und des Umfangs, wie sie dem Angeklagten zur Last liegt, im Interesse der Erhaltung der allgemeinen Rechtstreue und Zollredlichkeit erforderlich, die verwirkte (Geld-)Strafe auch tatsächlich zu vollziehen.Dabei wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die zweifache Qualifikation nach Paragraph 38, FinStrG, als mildernd den bisherigen ordentlichen Wandel, das reumütige Geständnis und die Mitwirkung des Angeklagten an der möglichen Aufdeckung des Kreises der Auftraggeber. Unter zutreffender Wertung der Täterpersönlichkeit, der Tatumstände sowie unter Beachtung des strategisch ausgeklügelten Plans des Zigarettenschmuggels war die im Spruch angeführte Unrechtsfolge zu verhängen, wobei auch auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Angeklagten Bedacht genommen wurde. Eine bedingte Strafnachsicht der Geldstrafe kam aus generalpräventiven Erwägungen nicht in Betracht, ist es doch gerade bei Straftaten der Art und des Umfangs, wie sie dem Angeklagten zur Last liegt, im Interesse der Erhaltung der allgemeinen Rechtstreue und Zollredlichkeit erforderlich, die verwirkte (Geld-)Strafe auch tatsächlich zu vollziehen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die getroffene Sachentscheidung zu verweisen.

Im Übrigen war seiner Berufung keine Folge zu geben, da unter Beachtung der Grundsätze des § 19 Abs 4 bis 6 FinStrG und unter Einbeziehung der vom Erstgericht diesbezüglich zutreffend angestellten Erwägungen eine Reduktion des verhängten Wertersatzes nicht angebracht ist.Im Übrigen war seiner Berufung keine Folge zu geben, da unter Beachtung der Grundsätze des Paragraph 19, Absatz 4 bis 6 FinStrG und unter Einbeziehung der vom Erstgericht diesbezüglich zutreffend angestellten Erwägungen eine Reduktion des verhängten Wertersatzes nicht angebracht ist.