TE OGH 2003/2/24 1Ob6/03v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien 1., Singerstraße 17-19, wider die beklagte Partei Gunter S*****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Wolfgang Gewolf und Dr. Gernot Murko, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen 40.091,03 EUR sA und Feststellung (Streitwert 21.801,85 EUR) infolge von außerordentlichen Revisionen und Rekursen der klagenden und der beklagten Partei gegen das mit Beschluss vom 29. November 2002 berichtigte Teilurteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht und den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht jeweils vom 2. August 2002, GZ 1 R 65/02g-47, womit das Urteil des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 28. November 2001, GZ 14 C 387/98f-38, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert bzw teilweise aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

1. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei und die Rekurse der Streitteile gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss werden zurückgewiesen.

Die Streitteile haben die Kosten ihrer Rekursbeantwortungen jeweils selbst zu tragen.

2. Der als Rekurs zu behandelnden "Revision" der klagenden Partei gegen die berufungsgerichtliche "Bestätigung" der "Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag vom 26. September 1991 infolge des Vorliegens der naturschutz- und wasserrechtlichen Bewilligung in Wirksamkeit getreten sei", wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende Partei begehrte zuletzt den Zuspruch von 40.091,03 EUR sA an Bestandzins für die Jahre 1997 bis 2001 und - aufgrund eines Zwischenantrags auf Feststellung - die Aussprüche, dass der Vertrag der Streitteile vom 26. 9. 1991 infolge Vorliegens der naturschutz- und wasserbehördlichen Bewilligung in Wirksamkeit getreten sowie dass das im Vertrag vereinbarte Nutzungsentgelt unabhängig davon zu entrichten sei, ob der Beklagte die in Bestand genommene Grundfläche tatsächlich benützt oder bebaut habe.

Der Beklagte wendete im Wesentlichen ein, der Vertrag, auf den sich das Klagebegehren und der Zwischenantrag auf Feststellung stützten, gehöre längst nicht mehr dem Rechtsbestand an. Dieser Vertrag sei mit Ablauf der wasserbehördlichen Bewilligung "erloschen". Die klagende Partei habe nie einen Leistungsanspruch gehabt; spätestens ab dem 30. 4. 1994 bestehe die behauptete Zahlungspflicht jedenfalls nicht mehr.

Das Erstgericht wies das Leistungsbegehren und den Zwischenantrag auf Feststellung ab.

Das Berufungsgericht erkannte den Beklagten mit Teilurteil schuldig, das "Nutzungsentgelt" für den Zeitraum 1997 bis 1999 von insgesamt 23.297,67 EUR sA - einer getroffenen Vereinbarung entsprechend - zu zahlen. Es "bestätigte" ferner die Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung, soweit er den Ausspruch über das Wirksamwerden des Vertrags der Streitteile vom 26. 9. 1991 zum Inhalt hatte. Im Übrigen hob es das Ersturteil auf, verwies die Rechtssache im Umfang der Restbegehren zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach ferner aus, die ordentliche Revision gegen das Teilurteil sei nicht zulässig; zulässig sei dagegen der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss. Das Teilurteil sei mit außerordentlicher Revision bekämpfbar. Diese könne nicht von vornherein als aussichtslos angesehen werden. Somit sei aber der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss "zur Ermöglichung einer Entscheidungsharmonie" zuzulassen.

Die außerordentliche Revision des Beklagten und die Rekurse der Streitteile gegen den Aufhebungsbeschluss sind nicht zulässig; zulässig ist dagegen die als Rekurs aufzufassende "Revision" der klagenden Partei; dieses Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt.

I. Zulassungsausspruchrömisch eins. Zulassungsausspruch

1. Der erkennende Senat sprach in der Entscheidung 1 Ob 94/01g anlässlich der nachträglichen Zulassung eines ordentlichen Revisionsrekurses gemäß § 14a Abs 3 AußStrG aus, das Gesetz sehe die Abänderung eines Ausspruchs über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses nicht vor, wenn in ein und derselben Entscheidung über gleichartige Ansprüche mehrerer Parteien abgesprochen worden sei und nur bestimmte Parteien wegen eines 260.000 S (jetzt 20.000 EUR) übersteigenden Entscheidungsgegenstands den Obersten Gerichtshof - zumindest mit einem außerordentlichen Revisionsrekurs - anrufen könnten. Die unbedingte Gewährleistung eines Gleichklangs der Entscheidungen bei gleichzeitiger Erledigung gleichartiger Ansprüche verschiedener Personen sei kein Anliegen des Gesetzgebers. Möge ein solches Ziel an sich auch erstrebenswert sein, so sei es doch mit den als notwendig anerkannten Beschränkungen des Zugangs zum Obersten Gerichtshof - aus den dort näher erläuterten Gründen - unvereinbar. Obgleich - wegen der Unanfechtbarkeit von Zurückweisungsbeschlüssen gemäß § 14a Abs 4 AußStrG - unkorrigierbare Fehlentscheidungen nicht gänzlich ausgeschlossen werden könnten, lasse sich dieses die Parteien belastende Risiko nicht etwa auf dem Umweg über eine nachträgliche Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses auf gesetzeskonforme Weise vermeiden, wenn ein Antrag gemäß § 14a Abs 1 AußStrG nach der - wenngleich möglicherweise fehlerhaften - Überzeugung des Rekursgerichts nicht stichhältig sei.1. Der erkennende Senat sprach in der Entscheidung 1 Ob 94/01g anlässlich der nachträglichen Zulassung eines ordentlichen Revisionsrekurses gemäß § 14a Abs 3 AußStrG aus, das Gesetz sehe die Abänderung eines Ausspruchs über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses nicht vor, wenn in ein und derselben Entscheidung über gleichartige Ansprüche mehrerer Parteien abgesprochen worden sei und nur bestimmte Parteien wegen eines 260.000 S (jetzt 20.000 EUR) übersteigenden Entscheidungsgegenstands den Obersten Gerichtshof - zumindest mit einem außerordentlichen Revisionsrekurs - anrufen könnten. Die unbedingte Gewährleistung eines Gleichklangs der Entscheidungen bei gleichzeitiger Erledigung gleichartiger Ansprüche verschiedener Personen sei kein Anliegen des Gesetzgebers. Möge ein solches Ziel an sich auch erstrebenswert sein, so sei es doch mit den als notwendig anerkannten Beschränkungen des Zugangs zum Obersten Gerichtshof - aus den dort näher erläuterten Gründen - unvereinbar. Obgleich - wegen der Unanfechtbarkeit von Zurückweisungsbeschlüssen gemäß § 14a Absatz 4, AußStrG - unkorrigierbare Fehlentscheidungen nicht gänzlich ausgeschlossen werden könnten, lasse sich dieses die Parteien belastende Risiko nicht etwa auf dem Umweg über eine nachträgliche Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses auf gesetzeskonforme Weise vermeiden, wenn ein Antrag gemäß Paragraph 14 a, Abs 1 AußStrG nach der - wenngleich möglicherweise fehlerhaften - Überzeugung des Rekursgerichts nicht stichhältig sei.

2. Hier ließ das Berufungsgericht den Rekurs gegen seinen Aufhebungsbeschluss an den Obersten Gerichtshof nur zur "Ermöglichung einer Entscheidungsharmonie" zu, weil eine außerordentliche Revision gegen das Teilurteil nicht von vornherein als aussichtslos zu beurteilen sei. Die Zulassung beruht demnach nicht auf der Überzeugung des Berufungsgerichts, die Entscheidung hänge gemäß § 519 Abs 2 iVm § 502 Abs 1 ZPO von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts ab, das Berufungsgericht wollte vielmehr nur mögliche Unterschiede in der Beurteilung der mit Teilurteil erledigten Begehren und der in den zweiten Rechtsgang verwiesenen Restbegehren vermeiden.2. Hier ließ das Berufungsgericht den Rekurs gegen seinen Aufhebungsbeschluss an den Obersten Gerichtshof nur zur "Ermöglichung einer Entscheidungsharmonie" zu, weil eine außerordentliche Revision gegen das Teilurteil nicht von vornherein als aussichtslos zu beurteilen sei. Die Zulassung beruht demnach nicht auf der Überzeugung des Berufungsgerichts, die Entscheidung hänge gemäß § 519 Abs 2 in Verbindung mit § 502 Abs 1 ZPO von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts ab, das Berufungsgericht wollte vielmehr nur mögliche Unterschiede in der Beurteilung der mit Teilurteil erledigten Begehren und der in den zweiten Rechtsgang verwiesenen Restbegehren vermeiden.

Hätte das Berufungsgericht einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluss unterlassen, so wäre dem Obersten Gerichtshof die Korrektur dieses Beschlusses zwar verwehrt gewesen, dennoch wäre aber das Erstgericht an die im zweitinstanzlichen Teilurteil ausgesprochene Rechtsansicht, soweit diese auch den Aufhebungsbeschluss trägt, nicht gebunden gewesen, wenn sie der Oberste Gerichtshof bereits anlässlich der Behandlung der Revision gegen das Teilurteil überprüft und nicht gebilligt hätte (wobl 2002, 95; SZ 69/189; EvBl 1995/170 = ZVR 1996/37). Auf dieser Grundlage wäre eine Entscheidungsdisharmonie auch dann nicht zu erwarten gewesen, wenn das Berufungsgericht einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluss - nach seiner Überzeugung - mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unterlassen hätte, der Oberste Gerichtshof aber dessen auch diesen Beschluss tragende Ansicht zu den rechtlichen Kernfragen des Rechtsstreits in Erledigung der außerordentlichen Revision gegen das Teilurteil aus Anlass der Korrektur eines gravierenden Entscheidungsfehlers nicht gebilligt hätte, wäre doch der zweite Rechtsgang über die Restbegehren - entsprechend der gerichtlichen Praxis in solchen Fällen - nicht schon vor Erledigung der außerordentlichen Revisionen gegen das Teilurteil abgewickelt worden. Bei dieser Verfahrenslage bestand somit allein wegen des angestrebten Entscheidungsgleichklangs kein nach dem Gesetz tragfähiger Grund, die Anrufung des Obersten Gerichtshofs gegen den Aufhebungsbeschluss zu ermöglichen, weil das Berufungsgericht bei dieser Entscheidung nach seiner Überzeugung keine erhebliche Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts lösen musste. Anders als in dem unter 1. 1. referierten Fall war bei den für die Zulassung bedeutsamen Erwägungen nicht einmal die Möglichkeit einer unkorrigierbar unrichtigen Entscheidung in Betracht zu ziehen. Daraus folgt zusammenfassend:

Bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil in einzelnen Aussprüchen als Teilurteil und ließ es die ordentliche Revision gegen dieses mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zu, ist eine solche Entscheidung jedoch mit außerordentlicher Revision bekämpfbar, so darf es den Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen die Aufhebung des restlichen Teils des Ersturteils mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage entgegen § 519 Abs 2 iVm § 502 Abs 1 ZPO nicht bloß deshalb zulassen, weil es einen Gleichklang der Entscheidungen über die außerordentliche Revision und die den Aufhebungsbeschluss tragende Rechtsansicht anstrebt.

Die voranstehenden Ausführungen ändern indes nichts daran, dass über die Rekurse der Streitteile gegen den Aufhebungsbeschluss abzusprechen ist, weil der Oberste Gerichtshof einen Ausspruch nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nicht korrigieren kann. Er ist jedoch bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rekurses an einen solchen Ausspruch des Rekursgerichts gemäß § 526 Abs 2 ZPO nicht gebunden.

II. Außerordentliche Revision des Beklagtenrömisch II. Außerordentliche Revision des Beklagten

Das Berufungsgericht erblickte im Verhalten der Streitteile nach Abschluss des Vertrags vom 26. 9. 1991 eine schlüssige Vertragsänderung. Danach ist die klagende Partei verpflichtet, die schon in der Anlage zum Vertrag vom 26. 9. 1991 beschriebene Seefläche "zu dem vereinbarten Entgelt" für die dem Beklagten "eingeräumte Sondernutzungsmöglichkeit" freizuhalten, "bis der Beklagte die geplanten Seeeinbauten errichtet oder von seinem jährlichen Kündigungsrecht Gebrauch macht". Der Beklagte wendet sich gegen diese Ansicht, vermag jedoch nicht plausibel zu begründen, weshalb das Berufungsgericht die im angefochtenen Urteil erörterte Konkludenzfrage in unvertretbarer Weise gelöst haben soll. Der bloße Umstand, dass innerhalb des bei der Beurteilung einer solchen Frage naturgemäß bestehenden Wertungsspielraums allenfalls auch eine dem Prozessstandpunkt des Beklagten entsprechende Lösung begründbar gewesen wäre, wirft noch keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf. Es ist ferner nicht erkennbar, dass das Berufungsgericht die vom Beklagten behauptete Veranlassung eines Irrtums durch Organe der klagenden Partei über das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses als Folge einer schwerwiegenden Verkennung der Rechtslage verneint hätte. Da sich die Streitteile schlüssig auf die Aufrechterhaltung ihres Dauerschuldverhältnisses mit geändertem Geschäftsinhalt einigten, kann die weitere Vorschreibung des vereinbarten Bestandzinses auch nicht sittenwidrig gewesen sein.

III. "Revision" der klagenden Parteirömisch III. "Revision" der klagenden Partei

1. Das Erstgericht wies auch den Zwischenantrag der klagenden Partei auf Feststellung, der Vertrag der Streitteile vom 26. 9. 1991 sei infolge Vorliegens der naturschutz- und wasserbehördlichen Bewilligung in Wirksamkeit getreten, ab. Nach dessen Ansicht ist es "ohne Relevanz, warum die Zahlungen weiterhin erfolgten, irrtümlich oder da die beklagte Partei tatsächlich noch versuchte, ihre geplanten Projekte umzusetzen". Der Vertrag sei "jedenfalls seit Auslaufen der Bewilligungen als erloschen anzusehen" und bilde "keine gültige Rechtsgrundlage mehr zur Einforderung der Klagsbeträge". Deshalb sei auch der von der klagenden Partei gestellte Zwischenantrag auf Feststellung abzuweisen gewesen, "weil es zur Aufrechterhaltung des Vertrages nicht darauf ankommt, ob die beklagte Partei das öffentliche Wassergut tatsächlich nutzte oder nicht". Diese Begründung, die sich insbesondere auf den zweiten Teil des Feststellungsbegehrens bezieht, ermöglicht keine verlässliche nachprüfende Beurteilung dahin, ob das Erstgericht den anderen, für die "Bestätigung" des Berufungsgerichts maßgebenden Teil des Feststellungsantrags nach Bejahung der Zulässigkeitsvoraussetzungen abweisen oder wegen Verneinung der Zulässigkeitsvoraussetzungen in Wahrheit zurückweisen wollte und sich dabei nur in der Entscheidungsform vergriffen habe. Da das Erstgericht aber für die Erledigung des erörterten Teils des Zwischenantrags auf Feststellung die Urteilsform wählte und seine Gründe nicht verlässlich die Schlussfolgerung tragen, es habe sich lediglich in der Entscheidungsform vergriffen, geht der Oberste Gerichtshof bei seinen weiteren Erwägungen davon aus, dass der Entscheidungswille des Erstgerichts auf Antragsabweisung nach Bejahung der Zulässigkeitsvoraussetzungen gerichtet war.

2. Das Berufungsgericht "bestätigte" die Antragsabweisung im Rahmen seines Teilurteils. Es hob jedoch in der Urteilsbegründung hervor, ein Zwischenantrag auf Feststellung sei nur zulässig, "wenn er a) für das Hauptbegehren präjudiziell ist und b) die Zwischenfeststellungsentscheidung über den anhängigen Prozess hinaus wirkt". Vor diesem Hintergrund erläuterte es sodann seine Auffassung, das erörterte Feststellungsbegehren sei "einerseits für das ab 1997 gestellte Leistungsbegehren nicht präjudiziell", eine Entscheidung darüber wirke "aber auch über den anhängigen Prozess nicht hinaus". Damit verneinte das Berufungsgericht jedoch die Zulässigkeit des Zwischenantrags auf Feststellung. Demzufolge nahm es die Berufung der klagenden Partei in Wahrheit zum Anlass, das über den Zwischenantrag auf Feststellung ergangene Ersturteil der Sache nach aufzuheben und den Antrag im erörterten Umfang als nicht zulässig zurückzuweisen. Durch die urteilsförmige Bestätigung des antragsabweisenden Ersturteils vergriff es sich allerdings in der gebotenen Entscheidungsform.

3. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass sich die Beurteilung der Anfechtbarkeit einer Entscheidung nicht danach richtet, welche Entscheidungsform das Gericht wählte, sondern nur danach, welche Entscheidungsform die richtige ist. Deshalb ist das Vergreifen in der Entscheidungsform für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels belanglos (7 Ob 291/00w; 3 Ob 213/99s; 4 Ob 508/94; Kodek in Rechberger, ZPO² Vor § 461 Rz 6 mwN).

Aus den Erwägungen unter III. 1. und 2. folgt, dass die zweite Instanz mit der von der klagenden Partei angefochtenen Entscheidung nicht die Zurückweisung eines Zwischenantrags auf Feststellung als Rekursgericht bestätigte, sondern das Ersturteil über den Feststellungsantrag aus Anlass der Berufung der klagenden Partei aufhob und den Antrag im erörterten Umfang erstmals zurückwies. Ein solcher Beschluss ist mit Vollrekurs anfechtbar, weil der § 519 Abs 1 Z 1 ZPO auf die erstmalige Zurückweisung eines Zwischenantrags auf Feststellung durch das Berufungsgericht sinngemäß anzuwenden ist (1 Ob 130/02b; Kodek in Rechberger, ZPO² § 519 Rz 3 je mwN). Analogiegrundlage ist ferner der § 521a Abs 1 Z 3 ZPO.Aus den Erwägungen unter römisch III. 1. und 2. folgt, dass die zweite Instanz mit der von der klagenden Partei angefochtenen Entscheidung nicht die Zurückweisung eines Zwischenantrags auf Feststellung als Rekursgericht bestätigte, sondern das Ersturteil über den Feststellungsantrag aus Anlass der Berufung der klagenden Partei aufhob und den Antrag im erörterten Umfang erstmals zurückwies. Ein solcher Beschluss ist mit Vollrekurs anfechtbar, weil der § 519 Abs 1 Ziffer eins, ZPO auf die erstmalige Zurückweisung eines Zwischenantrags auf Feststellung durch das Berufungsgericht sinngemäß anzuwenden ist (1 Ob 130/02b; Kodek in Rechberger, ZPO² § 519 Rz 3 je mwN). Analogiegrundlage ist ferner der § 521a Abs 1 Z 3 ZPO.

4. Die nach den voranstehenden Erwägungen als Rekurs aufzufassende "Revision" der klagenden Partei ist aber nicht berechtigt.

Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend erläuterte, ist es Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Zwischenantrags auf Feststellung nach § 236 Abs 1 ZPO, dass das festzustellende Rechtsverhältnis für die Entscheidung in der Hauptsache präjudiziell ist und die Bedeutung der Feststellung über den konkreten Rechtsstreit hinausreicht (jüngst etwa 1 Ob 130/02b). Der Oberste Gerichtshof tritt auch der Beurteilung durch das Berufungsgericht bei, dass der hier bedeutsame Teil des Zwischenantrags auf Feststellung für das sich auf den Zinszahlungszeitraum ab 1997 beziehende Leistungsbegehren nicht präjudiziell ist, stützt sich doch die mit Teilurteil ausgesprochene Klagestattgebung für den Zeitraum 1997 bis 1999 nicht auf den Vertrag vom 26. 9. 1991, sondern auf eine spätere, durch konkludentes Verhalten zustande gekommene Vertragsänderung. Schon deshalb ist die angefochtene Zurückweisung nicht zu beanstanden. Ob die erwähnte Vertragsänderung einen Anspruch auf Zahlung des Bestandzinses auch für die Jahre ab 2000 rechtfertigt, wird im fortgesetzten Verfahren für die Entscheidung über den zweiten Teil des Zwischenantrags auf Feststellung von Bedeutung sein, begehrte die klagende Partei doch insoweit die Feststellung, das (ursprünglich) im Vertrag vom 26. 9. 1991 vereinbarte Nutzungsentgelt sei unabhängig davon zu entrichten, "ob der Beklagte die in Bestand genommene Fläche tatsächlich benutzt oder bebaut" habe.

Dem Rekurs ist somit nicht Folge zu geben. Gemäß § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO hat die klagende Partei die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen. Eine Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet.Dem Rekurs ist somit nicht Folge zu geben. Gemäß § 41 iVm § 50 Absatz eins, ZPO hat die klagende Partei die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen. Eine Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet.

IV. Rekurse gegen den Aufhebungsbeschluss.römisch IV. Rekurse gegen den Aufhebungsbeschluss.

1. Rechtsmittel der klagenden Partei

Nach Ansicht des Berufungsgerichts reicht das bisherige Vorbringen der Streitteile für eine Erledigung des restlichen Zahlungsbegehrens nicht aus. Die klagende Partei habe die Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten zugestanden, sie habe die ihm vermieteten Flächen teilweise vorübergehend einem Dritten überlassen. Der Beklagte habe jedoch nach den Behauptungen der klagenden Partei "die erforderlichen Zustimmungen abgegeben". Unklar sei, welche Rechtsfolgen der Beklagte für das (geänderte) Vertragsverhältnis der Streitteile aus der - von ihm behaupteten entgeltlichen - teilweisen Weitergabe der Bestandflächen durch die klagende Partei an einen Dritten ableite. Das Erstgericht werde daher die maßgebenden "Umstände mit den Parteien im fortgesetzten Verfahren im Einzelnen zu erörtern, die angebotenen und anzubietenden Beweise aufzunehmen und entsprechende Feststellungen zu treffen haben", um den Zahlungsanspruch der klagenden Partei für 2000 und 2001 abschließend beurteilen zu können.

Die klagende Partei erörtert nunmehr das Parteivorbringen. Sie verweist selbst darauf, dass sich die Gebrauchsrechte des Dritten nur "im Wesentlichen (Anm: Hervorhebung durch den erkennenden Senat) auf ganz andere Seeteile" bezogen hätten und meint, "der Erklärungswert der entgeltlichen Gestattung" an den Dritten träte "weit in den Hintergrund, selbst wenn Identität der Flächen vorläge". Die klagende Partei habe daher "durchaus ein zusätzliches Entgelt für eine vom Vertrag" mit dem Beklagten "nicht umfasste Nutzung verlangen" dürfen. Diese Ausführungen sind in Wahrheit eine Stütze für den vom Berufungsgericht erläuterten Aufklärungsbedarf. Die klagende Partei zeigt damit jedenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf, deren Lösung zur vollständigen Stattgebung der noch nicht erledigten Teile des Leistungs- und des Feststellungsbegehrens oder zur Überbindung einer für sie günstigeren Rechtsansicht an das Erstgericht führen könnte.Die klagende Partei erörtert nunmehr das Parteivorbringen. Sie verweist selbst darauf, dass sich die Gebrauchsrechte des Dritten nur "im Wesentlichen Anmerkung, Hervorhebung durch den erkennenden Senat) auf ganz andere Seeteile" bezogen hätten und meint, "der Erklärungswert der entgeltlichen Gestattung" an den Dritten träte "weit in den Hintergrund, selbst wenn Identität der Flächen vorläge". Die klagende Partei habe daher "durchaus ein zusätzliches Entgelt für eine vom Vertrag" mit dem Beklagten "nicht umfasste Nutzung verlangen" dürfen. Diese Ausführungen sind in Wahrheit eine Stütze für den vom Berufungsgericht erläuterten Aufklärungsbedarf. Die klagende Partei zeigt damit jedenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf, deren Lösung zur vollständigen Stattgebung der noch nicht erledigten Teile des Leistungs- und des Feststellungsbegehrens oder zur Überbindung einer für sie günstigeren Rechtsansicht an das Erstgericht führen könnte.

Der Rekurs ist somit mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen.

2. Rechtsmittel des Beklagten

Der Beklagte wendet sich gegen den Aufhebungsbeschluss mit dem Argument, die noch nicht erledigten Teile der Begehren der klagenden Partei könnten schon deshalb nicht erfolgreich sein, weil zwischen den Streitteilen ein Vertragsverhältnis schon seit langem nicht mehr bestehe. Dieser Standpunkt ist jedoch, wie aus der Erledigung der außerordentlichen Revision des Beklagten folgt, widerlegt. Es entbehrt daher auch der Rekurs des Beklagten Ausführungen, mit denen eine erhebliche Rechtsfrage aufgeworfen würde, deren Lösung durch den Obersten Gerichtshof das Verfahren des zweiten Rechtsgangs beeinflussen könnte.

Dieser Rekurs ist somit gleichfalls mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen.

3. Kosten

Die Streitteile wiesen in ihren Rekursbeantwortungen nicht auf die Unzulässigkeit des Rekurses der jeweiligen Gegenseite hin. Es wurden auch keine Zurückweisungsanträge gestellt. Diese Schriftsätze dienten demnach nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw -verteidigung. Deren Kosten haben die Streitteile somit gemäß § 40 und § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO selbst zu tragen.Die Streitteile wiesen in ihren Rekursbeantwortungen nicht auf die Unzulässigkeit des Rekurses der jeweiligen Gegenseite hin. Es wurden auch keine Zurückweisungsanträge gestellt. Diese Schriftsätze dienten demnach nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw -verteidigung. Deren Kosten haben die Streitteile somit gemäß § 40 und § 41 iVm § 50 Absatz eins, ZPO selbst zu tragen.