TE OGH 2003/2/24 1Ob306/02k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** Gesellschaft m. b. H., ***** vertreten durch Dr. Hannes Pflaum, Dr. Peter Karlberger, Dr. Manfred Wiener und Mag. Wilfried Opetnik, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei N*****gesellschaft m. b. H., Wien ***** vertreten durch Dr. Skender Fani und Dr. Harald Essenther, Rechtsanwälte in Wien, wegen 72.492,24 EUR sA und Räumung infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 57.706,01 EUR sA) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtsachen Wien als Berufungsgericht vom 10. Juli 2002, GZ 39 R 186/02w-38, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Teilurteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 17. Jänner 2002, GZ 20 C 546/00w-32, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.812,50 EUR (darin 302,08 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei hat der beklagten Partei ein Objekt unter dem Straßenniveau auf dem Wiener Karlsplatz in Bestand gegeben. Dort betrieb diese bis Ende Mai 2001 ein Restaurant mit etwa 80 Sitzplätzen im Gastgarten und - abgesehen vom Barbereich - 90 Sitzplätzen im Lokalinneren. Der Bestandzins beträgt 50.000 S zuzüglich Umsatzsteuer - somit insgesamt 55.000 S - monatlich. Die beklagte Partei hat ferner vierteljährlich die Betriebskosten "nach dem tatsächlichen Verbrauch" zu zahlen. Sie zahlte am 24. 1. 2001 je 55.000 S für November 1999 und Februar 2000, für Dezember 1999 4.400 S als Mietzins für eine Vitrine sowie 34.874,53 S für das erste Quartal 2000 an Betriebskosten. Ab Juni 2000 bis jedenfalls einschließlich Juli 2001 zahlte sie den ihr monatlich vorgeschriebenen Zins von 55.000 S nicht. Sie leistete auch nicht die folgendermaßen vorgeschriebenen Betriebskosten:

zweites Quartal 2000 16.362,93 S,

drittes Quartal 2000 8.009,20 S,

viertes Quartal 2000 43.920,89 S,

erstes Quartal 2001 54.251,72 S,

zweites Quartal 2001 26.309,24 S,

drittes Quartal 2001 10.461,04 S.

Den für die gemietete Vitrine für Jänner bis März 2000 und von April bis Juni 2000 vorgeschriebenen Zins von je 6.600 S zahlte die beklagte Partei gleichfalls nicht.

Seit April 2000 unterhalten die Wiener Linien auf dem Karlsplatz - "genau im Bereich" des Bestandobjekts - eine Großbaustelle zum Ausbau der Wiener U-Bahn. Es wird auch eine U-Bahnwendeanlage errichtet. Die gemietete Vitrine wurde am Beginn der Bauarbeiten abmontiert. Die Baustelle wurde ab April 2000 eingerichtet. Dabei wurden Container aufgestellt, Bäume ausgerissen und die Baustelle abgezäunt. Bis zum Mai 2001 war das Bestandobjekt von der Bösendorferstraße aus - auf einem bis etwa Dezember 2000 1,5 m breiten, schlauchförmigen Weg - zugänglich. Der Trittboden des Wegs war mit Brettern ausgelegt. Als "Baustellenwand" diente vorerst ein Gitter mit Planen. Später wurde eine Blechwand errichtet. Die Schlitzwandarbeiten im Bereich des Bestandobjekts wurden von Anfang Juli bis Mitte/Ende September 2000 - bei einer täglichen Arbeitszeit von 7 bis 18 Uhr, manchmal auch bis 22 Uhr - durchgeführt. Im gesamten Baustellenbereich dauerten diese Arbeiten von Mitte Mai bis Ende Oktober 2000. Sie verursachten eine "sehr massive Lärm- und Staubentwicklung". In einem dem der beklagten Partei benachbarten Objekt wurde ein Lärm von 70 bis 80 Dezibel gemessen. "Sehr nahe" dem Bestandobjekt der beklagten Partei befand sich eine 6 m lange und je 4 m hohe und breite Mischmaschine, die einen "besonders starken Lärm" verursachte. Der im Gastgarten überaus störende Baulärm war auch im Inneren des Bestandobjekts "sehr deutlich wahrnehmbar". Dort vibrierten zeitweise die Fenster. Von etwa Anfang Oktober bis Ende November 2000 wurden im Umfeld des Bestandobjekts Aushub- und Betonierungsarbeiten durchgeführt. Im gesamten Baustellenbereich dauerten diese Arbeiten von etwa Anfang August bis Ende November 2000. Auch in diesem Zeitraum "war es noch immer sehr laut, aber erträglicher". Es wurden ständig Lastkraftwagen beladen. Die Betonpumpe und die Betonverdichtungsgeräte erzeugten "zusätzlichen Lärm". Die Staubbelästigung war jedoch "weniger intensiv als zuvor". Seit etwa Anfang Dezember 2000 wird überwiegend unterirdisch gearbeitet. Es "kommt jedoch sehr regelmäßig zur Beförderung des Baumaterials zur Baustelle hin und von der Baustelle weg". Die Transportöffnung und die Baustellenzufahrt befinden sich unmittelbar vor dem Bestandobjekt.

Wegen des Lärms und Staubs war "das Sitzen im Garten im Sommer 2000 oft nicht möglich, bei Betrieb der Presslufthämmer auch das Sitzen im Inneren". Im Dezember 2000 wurde der Zugang zum Bestandobjekt auf etwa 2,5 m verbreitert. Ab Mai/Juni 2001 war er von der Akademiestraße aus möglich. Dieser - keine Gerade bildende - Zugang war ebenso etwa 2,5 m breit, schlauchförmig und auf einer Seite durch die Baustellenwand begrenzt. Der Trittboden bestand seit etwa Dezember 2000 aus Steinplatten. Die Mannschaftscontainer der Baufirmen liegen neben dem Bestandobjekt. Von dort verbreitet sich Uringestank. Manchmal liegen auch weggeworfene "Coladosen etc" herum. Seit Mai 2001 ist eine weitere Baustelle vor dem Wiener Musikverein eingerichtet. An dieser Baustelle kam es bei den Schlitzwandarbeiten erneut - insbesondere von Mai bis Juli 2001 - zu erheblicher Lärmbelästigung und Staubentwicklung. Der von den Presslufthämmern ausgehende Lärm war intensiv. Verbunden war damit auch eine "sehr starke Staub- und Geruchsbelästigung". An "manchen Tagen, insbesondere am Wochenende, dringt weder Lärm noch Staub" von der (den) Baustelle(n) zum Bestandobjekt. Seit Beginn der Bauarbeiten im April/Mai 2000 zeigten sich täglich mehrere Ratten im Gastgarten und im Inneren des Bestandobjekts. Die beklagte Partei versuchte zwar, "dieses Problem in den Griff zu bekommen", das beigezogene Unternehmen teilte indes mit, eine wirksame Rattenbekämpfung erfordere eine "größere Aktion im Kanalsystem und an den öffentlichen Plätzen rund um das Gebäude", in dem das Bestandobjekt liegt. Die Ratten sind trotz der im Gebäude und im Gastgarten aufgestellten Köder "vorhanden". Wegen der U-Bahnbaustelle besteht keine Sicht auf das Lokaleingang der beklagten Partei von der Straße her. Der Zugang ist durch den schmalen, schlauchförmigen Weg "sehr erschwert". Die klagende Partei ließ selbst im Bereich des Bestandobjekts Bauarbeiten zur Errichtung eines weiteren unterirdischen Raums vernichten. Dadurch wurde in der Zeit von Mai bis etwa Dezember 2000 der Zugang zum Bestandobjekt um einen Meter verengt. Dass der Umsatz der beklagten Partei deshalb zurückgegangen wäre, ist nicht feststellbar. Der Zugang wäre auch ohne die der klagenden Partei zuzurechnenden Bauarbeiten nicht breiter als 2,5 m gewesen. Es hätten sich außerdem die Container der Bauunternehmen an derselben Stelle befunden. Soweit die beklagte Partei das Restaurant geöffnet hielt, wurde auf Werbeflächen und Plakaten auf Kosten der klagenden Partei darauf hingewiesen. Es war auch der Weg zum Restaurant ersichtlich gemacht.

Die klagende Partei begehrte zuletzt den Zuspruch von 72.492,24 EUR sA und die Räumung des Bestandobjekts. Sie brachte im Wesentlichen vor, die beklagte Partei sei Pächterin des Unternehmens im Souterrain eines Hauses am Wiener Karlsplatz und zahle den vereinbarten Pachtzins, den Mietzins für eine Vitrine und die vierteljährlich zu leistenden Betriebskosten nicht. Seit Mitte 2000 seien rund um das Bestandobjekt Bauarbeiten durchgeführt worden, die "möglicherweise zeitweilig geeignet" gewesen seien, den Geschäftsbetrieb der beklagten Partei zu stören. "Echte Behinderungen für die Geschäftstätigkeit" seien nur während der Schlitzwandarbeiten im Juli und August 2000 aufgetreten. Auch für diesen Zeitraum werde aber die Zahlung des ungekürzten Zinses begehrt. Die Bauarbeiten lägen nicht in der "Ingerenz der klagenden Partei". Sie habe weder die Existenz noch den Umfang der Baustelle verschuldet, sich jedoch bemüht, den Zugang zum Lokal freizuhalten. Abgesehen von den erwähnten Monaten sei die Geschäftstätigkeit der beklagten Partei, die bloß mit Zahlungsschwierigkeiten zu kämpfen habe, nicht behindert worden. Das Bestandverhältnis werde daher gemäß § 1118 zweiter Fall ABGB auch mit sofortiger Wirkung aufgelöst.Die klagende Partei begehrte zuletzt den Zuspruch von 72.492,24 EUR sA und die Räumung des Bestandobjekts. Sie brachte im Wesentlichen vor, die beklagte Partei sei Pächterin des Unternehmens im Souterrain eines Hauses am Wiener Karlsplatz und zahle den vereinbarten Pachtzins, den Mietzins für eine Vitrine und die vierteljährlich zu leistenden Betriebskosten nicht. Seit Mitte 2000 seien rund um das Bestandobjekt Bauarbeiten durchgeführt worden, die "möglicherweise zeitweilig geeignet" gewesen seien, den Geschäftsbetrieb der beklagten Partei zu stören. "Echte Behinderungen für die Geschäftstätigkeit" seien nur während der Schlitzwandarbeiten im Juli und August 2000 aufgetreten. Auch für diesen Zeitraum werde aber die Zahlung des ungekürzten Zinses begehrt. Die Bauarbeiten lägen nicht in der "Ingerenz der klagenden Partei". Sie habe weder die Existenz noch den Umfang der Baustelle verschuldet, sich jedoch bemüht, den Zugang zum Lokal freizuhalten. Abgesehen von den erwähnten Monaten sei die Geschäftstätigkeit der beklagten Partei, die bloß mit Zahlungsschwierigkeiten zu kämpfen habe, nicht behindert worden. Das Bestandverhältnis werde daher gemäß Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB auch mit sofortiger Wirkung aufgelöst.

Die beklagte Partei wendete ein, es bestehe kein Zinsrückstand. Seit April 2000, dem Beginn der Bauarbeiten, sei das "Pachtobjekt" gänzlich unbenützbar gewesen. Wegen seiner Beeinträchtigung durch Lärm und Staub sei insbesondere der Betrieb des "Schanigartens", der den Gesamtumsatz "zu einem großen Teil" beeinflusse, praktisch unmöglich gewesen. Infolge der Grabungsarbeiten seien immer wieder Ratten vor und im Lokal gesichtet worden. Der Zugang zum Lokal sei erheblich eingeschränkt. Für mögliche neue Gäste sei das Lokal nicht wahrnehmbar. Die Zufahrt für Lieferanten sei allgemein erheblich erschwert und teilweise überhaupt nicht möglich. Wegen der "Eskalierung der Immissionen und Behinderungen im Rahmen des Umbaus des Musikvereinsgebäudes" habe der Lokalbetrieb seit Juni 2001 vorübergehend eingestellt werden müssen. Diese Tatsachen rechtfertigten "eine gänzlich Bestand(zins)freiheit". Außerdem habe die klagende Partei selbst ein Bauprojekt am Standort des Bestandobjekts verwirklicht. Deshalb sei "ein Großteil der bisherigen Kunden ... ausgeblieben, potentielle neue Gäste" seien überhaupt nicht in der Lage, den Zugang zum Lokal zu finden. Ohne die Arbeiten der klagenden Partei wären die Container der mit dem U-Bahnausbau betrauten Bauunternehmen in größerer Entfernung vom Bestandobjekt aufgestellt worden. Der Umsatzverlust habe sich vom April 2000 bis August 2001 auf 9 Mio S und der Schaden durch "Einnahmenverlust" auf 4,5 Mio S belaufen. Für diesen - aufrechnungsweise eingewendeten - Schaden müsse die klagende Partei "zumindest zur Hälfte" einstehen.

Das Erstgericht erkannte mit Teilurteil, dass die Klageforderung mit 14.402,52 EUR zu Recht, die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung dagegen nicht zu Recht bestehe. Deshalb sei die beklagte Partei schuldig, der klagenden Partei 14.402,52 EUR sA zu zahlen. Das Klagemehrbegehren von 58.089,72 EUR sA und ein Zinsenmehrbegehren wies es ab. Die beklagte Partei habe sich zu Recht auf das verschuldensunabhängige Zinsminderungsrecht gemäß § 1096 Abs 1 ABGB berufen. Der Bestandgeber müsse dem Bestandnehmer den - nach nach dem Vertragszweck und der Verkehrssitte zu beurteilenden - bedungenen Gebrauch ermöglichen. In einem Restaurant müsse man ungestört essen und trinken können. Ein solcher Betrieb müsse, um frequentiert zu werden, auch wahrnehmbar sein. Das Recht auf Zinsminderung erfasse alle Zinsbestandteile. Die Rechtsprechung habe Baulärm schon wiederholt - auch im Fall des Abbruchs von Nachbargebäuden - als Minderungsgrund anerkannt. Die beklagte Partei habe bei Begründung des Bestandverhältnisses "keineswegs mit derartig massiven U-Bahnarbeiten" rechnen müssen, habe doch am Karlsplatz schon seit vielen Jahren eine U-Bahnstation bestanden. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung 8 Ob 227/97h einen Zinsminderungsanspruch wegen U-Bahnbauarbeiten zugebilligt. Im Anlassfall sei eine Zinsminderung von 80 % gerechtfertigt. Ein gänzlicher Entfall des Zinsanspruchs scheide aus, weil das Lokal selbst während der Schlitzwandarbeiten geöffnet gewesen sei und es auch "immer wieder ruhigere Tage", die den Restaurantbetrieb ermöglicht hätten, gegeben habe. Jedoch falle bei einem solchen Betrieb unterhalb des Straßenniveaus das Vorhandensein von Ratten ohne die Möglichkeit einer wirksamen Bekämpfung stark ins Gewicht. Die gemietete Vitrine sei bei Beginn der Bauarbeiten im April 2000 entfernt worden, weshalb für den Zeitraum von April bis Juni 2000 kein Entgelt gebühre. Die Gegenforderung sei nicht berechtigt, weil ein Kausalzusammenhang zwischen dem behaupteten Umsatzrückgang der beklagten Partei und den von der klagenden Partei "geplanten" Bauarbeiten nicht feststellbar gewesen sei.Das Erstgericht erkannte mit Teilurteil, dass die Klageforderung mit 14.402,52 EUR zu Recht, die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung dagegen nicht zu Recht bestehe. Deshalb sei die beklagte Partei schuldig, der klagenden Partei 14.402,52 EUR sA zu zahlen. Das Klagemehrbegehren von 58.089,72 EUR sA und ein Zinsenmehrbegehren wies es ab. Die beklagte Partei habe sich zu Recht auf das verschuldensunabhängige Zinsminderungsrecht gemäß Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB berufen. Der Bestandgeber müsse dem Bestandnehmer den - nach nach dem Vertragszweck und der Verkehrssitte zu beurteilenden - bedungenen Gebrauch ermöglichen. In einem Restaurant müsse man ungestört essen und trinken können. Ein solcher Betrieb müsse, um frequentiert zu werden, auch wahrnehmbar sein. Das Recht auf Zinsminderung erfasse alle Zinsbestandteile. Die Rechtsprechung habe Baulärm schon wiederholt - auch im Fall des Abbruchs von Nachbargebäuden - als Minderungsgrund anerkannt. Die beklagte Partei habe bei Begründung des Bestandverhältnisses "keineswegs mit derartig massiven U-Bahnarbeiten" rechnen müssen, habe doch am Karlsplatz schon seit vielen Jahren eine U-Bahnstation bestanden. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung 8 Ob 227/97h einen Zinsminderungsanspruch wegen U-Bahnbauarbeiten zugebilligt. Im Anlassfall sei eine Zinsminderung von 80 % gerechtfertigt. Ein gänzlicher Entfall des Zinsanspruchs scheide aus, weil das Lokal selbst während der Schlitzwandarbeiten geöffnet gewesen sei und es auch "immer wieder ruhigere Tage", die den Restaurantbetrieb ermöglicht hätten, gegeben habe. Jedoch falle bei einem solchen Betrieb unterhalb des Straßenniveaus das Vorhandensein von Ratten ohne die Möglichkeit einer wirksamen Bekämpfung stark ins Gewicht. Die gemietete Vitrine sei bei Beginn der Bauarbeiten im April 2000 entfernt worden, weshalb für den Zeitraum von April bis Juni 2000 kein Entgelt gebühre. Die Gegenforderung sei nicht berechtigt, weil ein Kausalzusammenhang zwischen dem behaupteten Umsatzrückgang der beklagten Partei und den von der klagenden Partei "geplanten" Bauarbeiten nicht feststellbar gewesen sei.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es die Klageforderung mit 14.786,23 EUR als zu Recht bestehend, die Gegenforderung dagegen als nicht zu Recht bestehend erkannte. Es sprach daher der klagenden Partei 14.786,23 EUR sA zu und wies das Mehrbegehren von 57.706,01 EUR sA und ein Zinsenmehrbegehren ab. Nach dessen Ansicht hat die klagende Partei Anspruch auf Zahlung des gesamten Mietzinses für die Vitrine für Jänner bis März 2000, weil die Bauarbeiten erst im April 2000 begonnen hätten. Das Zinsminderungsrecht gemäß § 1096 Abs 1 ABGB greife ein, wenn das Bestandobjekt selbst mangelhaft sei oder der bedungene Gebrauch auf andere Weise verhindert oder gestört werde. Es sei eine verschuldensunabhängige Gewährleistungsfolge der Gebrauchsbeeinträchtigung. Die Zinsminderung gebühre bis zu deren Beendigung. Der Bestandgeber müsse den Bestandnehmer auch gegen Beeinträchtigungen durch Dritte schützen. Entspreche der Bestandnehmer dieser Rechtspflicht nicht, so trete die Zinsbefreiung ebenso unmittelbar kraft Gesetzes ein. Die Entscheidungen 7 Ob 374/98w und 8 Ob 227/97h bezögen sich jeweils auf Bauarbeiten zur Erweiterung des Wiener U-Bahnnetzes. Obgleich die Klagebegehren dort auf den Titel des Schadenersatzes gestützt gewesen seien, habe der Oberste Gerichtshof auch einen Zinsminderungsanspruch nach § 1096 Abs 1 ABGB bejaht. Nach dem Sachverhalt der Entscheidung 7 Ob 374/98w habe es an der ausdrücklichen Zusicherung eines bestimmten Gebrauchs gemangelt. In der Entscheidung 8 Ob 610, 679/90 sei ferner betont worden, es sei für den Zinsminderungsanspruch belanglos, ob der Bestandgeber die für die Reduktion maßgebenden Umstände zu vertreten oder gar verschuldet habe. Das Minderungsrecht beschränke sich daher - entgegen der Ansicht der klagenden Partei - nicht auf Mängel am Bestandobjekt selbst. In der Entscheidung 9 Ob 348/98m sei zwar ein Zinsminderungsanspruch wegen der mit kommunalen Gleisbauarbeiten verbundenen Beeinträchtigungen durch Lärm, Staub und Umleitungen verneint worden, weil sich solche Arbeiten einer Einflussnahme durch den Bestandgeber gewöhnlich entzögen, im städtischen Bereich geradezu üblich und vorhersehbar seien und daher in die Sphäre des allgemeinen Lebensrisikos des Bestandgebers fielen. Die Arbeiten dürften dort jedoch bei Abschluss des Bestandvertrags bereits absehbar gewesen sein. Das vom Erstgericht angenommene Ausmaß der Zinsminderung sei angemessen. Die Minderung sei nach der Dauer und dem Grad der Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts unter Anwendung des § 273 ZPO zu ermitteln. Das Erstgericht habe für die Zeiträume größerer und geringerer Beeinträchtigungen "insgesamt einen Mischsatz" von 80 % herangezogen. Das sei nicht zu beanstanden. Die Zinsminderung erfasse nach einhelliger Rechtsprechung alle Zinsbestandteile, so auch die Betriebskosten. Eine andere Auslegung trage der klare Gesetzeswortlaut nicht; andernfalls wären Bestandnehmer von Räumen, bei denen die Mietzinsbildung dem Mietrechtsgesetz unterliege, schlechter gestellt als Bestandnehmer, mit denen zulässigerweise ein Pauschalmietzins vereinbart worden sei. Es bedürfe keiner Feststellungen über den Verbrauch von Wasser und das Ausmaß des Abwassers. Auch aus der von der klagenden Partei vermissten Feststellung, das Lokal der beklagten Partei sei während der gesamten Bauzeit von Gästen besucht worden, sei für deren Standpunkt nichts zu gewinnen, weil aus einer solchen Tatsache nicht auf den Umfang der durch die Bauarbeiten verursachten Betriebsstörung - so etwa durch das Unterbleiben eines allfälligen Gästezuwachses - geschlossen werden könnte. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil es zur Berechtigung einer Zinsminderung wegen kommunaler Bauarbeiten an einer einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs mangle.Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es die Klageforderung mit 14.786,23 EUR als zu Recht bestehend, die Gegenforderung dagegen als nicht zu Recht bestehend erkannte. Es sprach daher der klagenden Partei 14.786,23 EUR sA zu und wies das Mehrbegehren von 57.706,01 EUR sA und ein Zinsenmehrbegehren ab. Nach dessen Ansicht hat die klagende Partei Anspruch auf Zahlung des gesamten Mietzinses für die Vitrine für Jänner bis März 2000, weil die Bauarbeiten erst im April 2000 begonnen hätten. Das Zinsminderungsrecht gemäß Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB greife ein, wenn das Bestandobjekt selbst mangelhaft sei oder der bedungene Gebrauch auf andere Weise verhindert oder gestört werde. Es sei eine verschuldensunabhängige Gewährleistungsfolge der Gebrauchsbeeinträchtigung. Die Zinsminderung gebühre bis zu deren Beendigung. Der Bestandgeber müsse den Bestandnehmer auch gegen Beeinträchtigungen durch Dritte schützen. Entspreche der Bestandnehmer dieser Rechtspflicht nicht, so trete die Zinsbefreiung ebenso unmittelbar kraft Gesetzes ein. Die Entscheidungen 7 Ob 374/98w und 8 Ob 227/97h bezögen sich jeweils auf Bauarbeiten zur Erweiterung des Wiener U-Bahnnetzes. Obgleich die Klagebegehren dort auf den Titel des Schadenersatzes gestützt gewesen seien, habe der Oberste Gerichtshof auch einen Zinsminderungsanspruch nach Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB bejaht. Nach dem Sachverhalt der Entscheidung 7 Ob 374/98w habe es an der ausdrücklichen Zusicherung eines bestimmten Gebrauchs gemangelt. In der Entscheidung 8 Ob 610, 679/90 sei ferner betont worden, es sei für den Zinsminderungsanspruch belanglos, ob der Bestandgeber die für die Reduktion maßgebenden Umstände zu vertreten oder gar verschuldet habe. Das Minderungsrecht beschränke sich daher - entgegen der Ansicht der klagenden Partei - nicht auf Mängel am Bestandobjekt selbst. In der Entscheidung 9 Ob 348/98m sei zwar ein Zinsminderungsanspruch wegen der mit kommunalen Gleisbauarbeiten verbundenen Beeinträchtigungen durch Lärm, Staub und Umleitungen verneint worden, weil sich solche Arbeiten einer Einflussnahme durch den Bestandgeber gewöhnlich entzögen, im städtischen Bereich geradezu üblich und vorhersehbar seien und daher in die Sphäre des allgemeinen Lebensrisikos des Bestandgebers fielen. Die Arbeiten dürften dort jedoch bei Abschluss des Bestandvertrags bereits absehbar gewesen sein. Das vom Erstgericht angenommene Ausmaß der Zinsminderung sei angemessen. Die Minderung sei nach der Dauer und dem Grad der Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts unter Anwendung des Paragraph 273, ZPO zu ermitteln. Das Erstgericht habe für die Zeiträume größerer und geringerer Beeinträchtigungen "insgesamt einen Mischsatz" von 80 % herangezogen. Das sei nicht zu beanstanden. Die Zinsminderung erfasse nach einhelliger Rechtsprechung alle Zinsbestandteile, so auch die Betriebskosten. Eine andere Auslegung trage der klare Gesetzeswortlaut nicht; andernfalls wären Bestandnehmer von Räumen, bei denen die Mietzinsbildung dem Mietrechtsgesetz unterliege, schlechter gestellt als Bestandnehmer, mit denen zulässigerweise ein Pauschalmietzins vereinbart worden sei. Es bedürfe keiner Feststellungen über den Verbrauch von Wasser und das Ausmaß des Abwassers. Auch aus der von der klagenden Partei vermissten Feststellung, das Lokal der beklagten Partei sei während der gesamten Bauzeit von Gästen besucht worden, sei für deren Standpunkt nichts zu gewinnen, weil aus einer solchen Tatsache nicht auf den Umfang der durch die Bauarbeiten verursachten Betriebsstörung - so etwa durch das Unterbleiben eines allfälligen Gästezuwachses - geschlossen werden könnte. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil es zur Berechtigung einer Zinsminderung wegen kommunaler Bauarbeiten an einer einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs mangle.

Die Revision ist zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.

I. Zinsminderung - Gewährleistung und Gefahrtragungrömisch eins. Zinsminderung - Gewährleistung und Gefahrtragung

1. Rechtsprechung

1. 1. In der Entscheidung 8 Ob 610, 679/90 (= SZ 63/220) betonte der Oberste Gerichtshof, es komme "bei der ipso iure eintretenden Mietzinsminderung als einer besonderen Form der Gewährleistung im Bestandrecht" nicht darauf an, ob "der Vermieter diese Umstände zu vertreten oder gar verschuldet" habe. Die Frage nach deren Vorhersehbarkeit für den Vermieter bei Abschluss des Bestandvertrags sei nicht von Bedeutung. Der erkennende Senat fasste sodann als verstärkter Senat die für die Minderung des Bestandzinses gemäß § 1096 Abs 1 ABGB maßgebenden Grundsätze, die auf einem in der Rechtsprechung gefestigten Kern beruhen, in der Entscheidung 1 Ob 113/02b zusammen. Danach ist der Bestandnehmer für die Dauer und im Ausmaß der Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts von der Entrichtung des Zinses befreit, wenn es schon bei der Übergabe so mangelhaft war oder erst während der Bestandzeit ohne Verschulden des Bestandnehmers derart mangelhaft wurde, dass es zum bedungenen Gebrauch nicht taugt. Es handle sich dabei um einen Gewährleistungsanspruch eigener Art, der in Anpassung an die Besonderheiten von Dauerschuldverhältnissen unabhängig von den Fristen des § 933 ABGB geltend gemacht werden könne, ein Verschulden des Bestandgebers am Auftreten des Mangels nicht voraussetze und schon kraft Gesetzes eintrete. Der Bestandnehmer könne die Zinsbefreiung bzw -minderung aber auch in Anspruch nehmen, wenn zwar die Bestandsache selbst nicht mangelhaft ist, der Bestandgeber ihm indes den bedungenen Gebrauch entweder überhaupt nicht oder doch nicht in vollem Ausmaß verschafft oder ihn im bedungenen Gebrauch stört. Somit setze die Zinsbefreiung bzw -minderung entweder einen Mangel des Bestandgegenstands selbst oder ein vom Bestandgeber gesetztes oder ein ihm zumindest zurechenbares Verhalten voraus, wodurch der bedungene Gebrauch der Bestandsache - aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen - gehindert oder beeinträchtigt wird; sie erstrecke sich vom Beginn der Gebrauchsbeeinträchtigung bis zu deren Beseitigung.1. 1. In der Entscheidung 8 Ob 610, 679/90 (= SZ 63/220) betonte der Oberste Gerichtshof, es komme "bei der ipso iure eintretenden Mietzinsminderung als einer besonderen Form der Gewährleistung im Bestandrecht" nicht darauf an, ob "der Vermieter diese Umstände zu vertreten oder gar verschuldet" habe. Die Frage nach deren Vorhersehbarkeit für den Vermieter bei Abschluss des Bestandvertrags sei nicht von Bedeutung. Der erkennende Senat fasste sodann als verstärkter Senat die für die Minderung des Bestandzinses gemäß Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB maßgebenden Grundsätze, die auf einem in der Rechtsprechung gefestigten Kern beruhen, in der Entscheidung 1 Ob 113/02b zusammen. Danach ist der Bestandnehmer für die Dauer und im Ausmaß der Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts von der Entrichtung des Zinses befreit, wenn es schon bei der Übergabe so mangelhaft war oder erst während der Bestandzeit ohne Verschulden des Bestandnehmers derart mangelhaft wurde, dass es zum bedungenen Gebrauch nicht taugt. Es handle sich dabei um einen Gewährleistungsanspruch eigener Art, der in Anpassung an die Besonderheiten von Dauerschuldverhältnissen unabhängig von den Fristen des Paragraph 933, ABGB geltend gemacht werden könne, ein Verschulden des Bestandgebers am Auftreten des Mangels nicht voraussetze und schon kraft Gesetzes eintrete. Der Bestandnehmer könne die Zinsbefreiung bzw -minderung aber auch in Anspruch nehmen, wenn zwar die Bestandsache selbst nicht mangelhaft ist, der Bestandgeber ihm indes den bedungenen Gebrauch entweder überhaupt nicht oder doch nicht in vollem Ausmaß verschafft oder ihn im bedungenen Gebrauch stört. Somit setze die Zinsbefreiung bzw -minderung entweder einen Mangel des Bestandgegenstands selbst oder ein vom Bestandgeber gesetztes oder ein ihm zumindest zurechenbares Verhalten voraus, wodurch der bedungene Gebrauch der Bestandsache - aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen - gehindert oder beeinträchtigt wird; sie erstrecke sich vom Beginn der Gebrauchsbeeinträchtigung bis zu deren Beseitigung.

1. 2. Abgesehen von den soeben erörterten Grundsätzen ist noch gesichert, dass der Bestandgeber jenen Gebrauchsnutzen zu gewährleisten hat, der ausdrücklich, nach dem Vertragszweck oder der Verkehrssitte bedungen ist (MietSlg 48.125; MietSlg 42.097; EvBl 1983/171; Binder in Schwimann, ABGB² § 1096 Rz 1; Würth in Rummel, ABGB³ § 1096 Rz 4). Er schuldet - mangels anderer Vereinbarung - eine durchschnittliche (mittlere) Brauchbarkeit (MietSlg 48.125; MietSlg 42.097; Binder aaO). Aus § 1096 Abs 1 ABGB folgt ferner die Rechtspflicht des Bestandgebers, den Bestandnehmer gegen Störungen Dritter zu schützen (1 Ob 89/02y; JBl 2001, 522; RdU 1997, 90 [Wagner]; SZ 63/220 uva). Dieser Schutzanspruch besteht bei einer wesentlichen Beeinträchtigung des Gebrauchs bzw der Nutzung der Bestandsache (JBl 2001, 522; SZ 63/220). Der Bestandgeber hat daher gegen Störungen Dritter Maßnahmen zu ergreifen und darf den Bestandnehmer nicht auf die diesem unmittelbar gegen den Störer zustehenden Ansprüche verweisen (1 Ob 89/02y; JBl 2001, 522; RdU 1997, 90 [Wagner] uva), er muss also zur Gewährleistung des bedungenen Gebrauchsnutzens des Bestandobjekts selbst aktiv werden. Die Grenze dieser Rechtspflicht wird durch die Zumutbarkeit von Schutzmaßnahmen gezogen. Demzufolge endet die Bewahrungspflicht auch dann, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Beseitigung der Beeinträchtigung des Bestandrechts nicht erzielbar erscheint (1 Ob 89/02y; JBl 2001, 522; JBl 1991, 46), dessen Einschreiten demnach von vornherein keine noch ins Gewicht fallende Erfolgsaussicht hat (1 Ob 89/02y; JBl 1991, 46). Soweit die Schutzpflicht des Bestandgebers reicht, ist er zur Vermeidung der sonst - als Gewährleistungsfolge gemäß § 1096 Abs 1 ABGB - eintretenden Zinsbefreiung oder -minderung auch verpflichtet, nach Aufforderung durch den Bestandnehmer nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche gegen Dritte zu erheben (8 Ob 227/97h). Diese Rechtslage beruht auf dem bereits unter 1. 1. erläuterten Grundsatz, dass die Ursachen für die Beeinträchtigung des Gebrauchsnutzens der Bestandsache dem Bestandgeber zumindest zurechenbar sein müssen. Dabei wird das Verhalten Dritter in den erörterten Grenzen in den Zurechnungskonnex einbezogen. In diesem Zusammenhang ist noch von Bedeutung, dass die Rechtsprechung dem Bestandnehmer einen im Schadenersatzrecht begründeten Anspruch gegen den Bestandgeber auf Leistung des Äquivalents für nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche gegen Dritte deshalb nicht zubilligt, weil dem Bestandnehmer Beeinträchtigungen der Bestandsache durch die Immissionen aus einer Bauführung vom Verursacher abzugelten seien (offenkundig idS 7 Ob 374/98w; 8 Ob 227/97h).1. 2. Abgesehen von den soeben erörterten Grundsätzen ist noch gesichert, dass der Bestandgeber jenen Gebrauchsnutzen zu gewährleisten hat, der ausdrücklich, nach dem Vertragszweck oder der Verkehrssitte bedungen ist (MietSlg 48.125; MietSlg 42.097; EvBl 1983/171; Binder in Schwimann, ABGB² Paragraph 1096, Rz 1; Würth in Rummel, ABGB³ Paragraph 1096, Rz 4). Er schuldet - mangels anderer Vereinbarung - eine durchschnittliche (mittlere) Brauchbarkeit (MietSlg 48.125; MietSlg 42.097; Binder aaO). Aus Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB folgt ferner die Rechtspflicht des Bestandgebers, den Bestandnehmer gegen Störungen Dritter zu schützen (1 Ob 89/02y; JBl 2001, 522; RdU 1997, 90 [Wagner]; SZ 63/220 uva). Dieser Schutzanspruch besteht bei einer wesentlichen Beeinträchtigung des Gebrauchs bzw der Nutzung der Bestandsache (JBl 2001, 522; SZ 63/220). Der Bestandgeber hat daher gegen Störungen Dritter Maßnahmen zu ergreifen und darf den Bestandnehmer nicht auf die diesem unmittelbar gegen den Störer zustehenden Ansprüche verweisen (1 Ob 89/02y; JBl 2001, 522; RdU 1997, 90 [Wagner] uva), er muss also zur Gewährleistung des bedungenen Gebrauchsnutzens des Bestandobjekts selbst aktiv werden. Die Grenze dieser Rechtspflicht wird durch die Zumutbarkeit von Schutzmaßnahmen gezogen. Demzufolge endet die Bewahrungspflicht auch dann, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Beseitigung der Beeinträchtigung des Bestandrechts nicht erzielbar erscheint (1 Ob 89/02y; JBl 2001, 522; JBl 1991, 46), dessen Einschreiten demnach von vornherein keine noch ins Gewicht fallende Erfolgsaussicht hat (1 Ob 89/02y; JBl 1991, 46). Soweit die Schutzpflicht des Bestandgebers reicht, ist er zur Vermeidung der sonst - als Gewährleistungsfolge gemäß Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB - eintretenden Zinsbefreiung oder -minderung auch verpflichtet, nach Aufforderung durch den Bestandnehmer nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche gegen Dritte zu erheben (8 Ob 227/97h). Diese Rechtslage beruht auf dem bereits unter 1. 1. erläuterten Grundsatz, dass die Ursachen für die Beeinträchtigung des Gebrauchsnutzens der Bestandsache dem Bestandgeber zumindest zurechenbar sein müssen. Dabei wird das Verhalten Dritter in den erörterten Grenzen in den Zurechnungskonnex einbezogen. In diesem Zusammenhang ist noch von Bedeutung, dass die Rechtsprechung dem Bestandnehmer einen im Schadenersatzrecht begründeten Anspruch gegen den Bestandgeber auf Leistung des Äquivalents für nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche gegen Dritte deshalb nicht zubilligt, weil dem Bestandnehmer Beeinträchtigungen der Bestandsache durch die Immissionen aus einer Bauführung vom Verursacher abzugelten seien (offenkundig idS 7 Ob 374/98w; 8 Ob 227/97h).

1. 3. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen Zinsbefreiung bzw -minderung gemäß § 1096 Abs 1 ABGB eintrete, ist indes mit dem schon referierten Grundsatz, die Beeinträchtigung des Gebrauchsnutzens des Bestandnehmers setze ein dafür ursächliches Verhalten des Bestandgebers oder ein ihm zumindest zurechenbares Verhalten Dritter voraus, nicht erschöpfend beantwortet, ist doch noch die Frage zu klären, ob und bejahendenfalls, wie weit dem Bestandgeber eine wesentliche, nicht abstellbare Beeinträchtigung des bedungenen Gebrauchs der Bestandsache aus tatsächlichen Gründen - so auch durch das Verhalten Dritter und insofern unabhängig vom Bestehen bzw der Erhebung nachbarrechtlicher Ausgleichsansprüche - nach den Regeln über die Gefahrtragung zur Last fällt. Insoweit mangelt es der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wie sogleich zu belegen sein wird, an einer eindeutigen, bereits durch Leitsätze zur Lösung der Kernfragen abgesicherten Linie.1. 3. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen Zinsbefreiung bzw -minderung gemäß Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB eintrete, ist indes mit dem schon referierten Grundsatz, die Beeinträchtigung des Gebrauchsnutzens des Bestandnehmers setze ein dafür ursächliches Verhalten des Bestandgebers oder ein ihm zumindest zurechenbares Verhalten Dritter voraus, nicht erschöpfend beantwortet, ist doch noch die Frage zu klären, ob und bejahendenfalls, wie weit dem Bestandgeber eine wesentliche, nicht abstellbare Beeinträchtigung des bedungenen Gebrauchs der Bestandsache aus tatsächlichen Gründen - so auch durch das Verhalten Dritter und insofern unabhängig vom Bestehen bzw der Erhebung nachbarrechtlicher Ausgleichsansprüche - nach den Regeln über die Gefahrtragung zur Last fällt. Insoweit mangelt es der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wie sogleich zu belegen sein wird, an einer eindeutigen, bereits durch Leitsätze zur Lösung der Kernfragen abgesicherten Linie.

1. 4. Nach der Entscheidung 9 Ob 348/98m (= MietSlg 51.127) ist ein die Gewährleistungspflicht nach § 1096 Abs 1 ABGB auslösender Mangel des Bestandobjekts nicht schon dann zu bejahen, wenn auf der Straße, an der das Bestandobjekt liegt, kommunale Gleisverlegungsarbeiten stattfinden. Dadurch werde die Bestandsache nicht nachträglich mangelhaft. Der Vermieter habe damit keine Handlungen gesetzt, die den Bestandnehmer faktisch oder aus rechtlichen Gründen im Gebrauch des Mietobjekts störten. Durch Gleisverlegungsarbeiten werde das Mietrecht weder zunichte gemacht noch beeinträchtigt. Ein durch solche Arbeiten bzw deren Folgen verursachter Umsatzrückgang beim Betrieb des im Bestandobjekt geführten Unternehmens rechtfertige keinen Anspruch auf Zinsminderung. Der Bestandgeber müsse umfassend dafür sorgen, dass der bedungene Gebrauch der Bestandsache durch Dritte nicht beeinträchtigt werde. Er dürfe daher Dritten nicht Rechte einräumen, bei deren Ausübung mit der Möglichkeit einer Schädigung oder Störung des Bestandnehmers zu rechnen sei. Er müsse ferner gegen Störungen Dritter Maßnahmen ergreifen. Daraus folge allerdings auch, dass er "nicht für jegliches Verhalten irgendeines Dritten einzustehen" habe, "das - etwa wie die gegenständlichen Gleisverlegungsarbeiten und ihre Auswirkungen - außerhalb seines Ingerenzbereichs" liege. Solche Arbeiten und ihre Auswirkungen - so etwa in Form von Lärm, Staub und Umleitungen - entzögen sich "in der Regel dem Einfluss eines Vermieters", sie seien "im städtischen Bereich geradezu üblich und vorhersehbar" und gehörten deshalb "zum allgemeinen Lebensrisiko eines Mieters".1. 4. Nach der Entscheidung 9 Ob 348/98m (= MietSlg 51.127) ist ein die Gewährleistungspflicht nach Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB auslösender Mangel des Bestandobjekts nicht schon dann zu bejahen, wenn auf der Straße, an der das Bestandobjekt liegt, kommunale Gleisverlegungsarbeiten stattfinden. Dadurch werde die Bestandsache nicht nachträglich mangelhaft. Der Vermieter habe damit keine Handlungen gesetzt, die den Bestandnehmer faktisch oder aus rechtlichen Gründen im Gebrauch des Mietobjekts störten. Durch Gleisverlegungsarbeiten werde das Mietrecht weder zunichte gemacht noch beeinträchtigt. Ein durch solche Arbeiten bzw deren Folgen verursachter Umsatzrückgang beim Betrieb des im Bestandobjekt geführten Unternehmens rechtfertige keinen Anspruch auf Zinsminderung. Der Bestandgeber müsse umfassend dafür sorgen, dass der bedungene Gebrauch der Bestandsache durch Dritte nicht beeinträchtigt werde. Er dürfe daher Dritten nicht Rechte einräumen, bei deren Ausübung mit der Möglichkeit einer Schädigung oder Störung des Bestandnehmers zu rechnen sei. Er müsse ferner gegen Störungen Dritter Maßnahmen ergreifen. Daraus folge allerdings auch, dass er "nicht für jegliches Verhalten irgendeines Dritten einzustehen" habe, "das - etwa wie die gegenständlichen Gleisverlegungsarbeiten und ihre Auswirkungen - außerhalb seines Ingerenzbereichs" liege. Solche Arbeiten und ihre Auswirkungen - so etwa in Form von Lärm, Staub und Umleitungen - entzögen sich "in der Regel dem Einfluss eines Vermieters", sie seien "im städtischen Bereich geradezu üblich und vorhersehbar" und gehörten deshalb "zum allgemeinen Lebensrisiko eines Mieters".

In der Entscheidung 3 Ob 2413/96s (= RdU 1997, 90 [Wagner]) wurde ein Gewährleistungsanspruch des Mieters auf Wiederverschaffung des bedungenen Gebrauchs an einer Wohnung bejaht, der durch Motorradlärm beeinträchtigt war, den die auf öffentlichen Verkehrsflächen zu- und abfahrenden Gäste eines im gleichen Haus befindlichen Barbetriebs verursachten. Diese Rechtsfolge wurde auf die Ansicht gestützt, die Lärmimmissionen seien auch dem Eigentümer eines Grundstücks, der aus der Vermietung eines Bestandobjekts an einen Unternehmer und daher auch aus dessen Kundenverkehr Nutzen ziehe, zuzurechnen, gingen sie doch "mittelbar vom Grundstück (vom Lokal) aus".

Noch einen Schritt weiter ging - nach der erkennbaren Tendenz in den allgemeinen Rechtsausführungen - die Entscheidung 6 Ob 293/00g (= JBl 2001, 522), indem dort aus der Bewahrungspflicht des Vermieters nach § 1096 Abs 1 ABGB abgeleitet wurde, der Bestandgeber habe einen noch unbekannten Dritten, der den Gebrauch der Bestandsache störe, mit zumutbaren Maßnahmen zu identifizieren, weil diese Ausforschung der erste Schritt sei, um Störungen - gleichviel mit welchen Mitteln - zu unterbinden. Die Verschaffungs- und Bewahrungspflicht des Vermieters verlange Abhilfemaßnahmen schon dann, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Beseitigung der Beeinträchtigung des Mietrechts erzielbar erscheine. Das könne auch dann der Fall sein, wenn ein konkreter Störer (noch) nicht bekannt sei. Nach dem Sachverhalt dieser Entscheidung ging es konkret um die Beeinträchtigung des Bestandrechts des klagenden Mieters durch die Verursachung von Brandlöchern in einer Markise als Folge des Hinauswerfens nicht abgedämpfter Zigarettenstummel aus der einen oder anderen der über der Markise gelegenen Wohnungen.Noch einen Schritt weiter ging - nach der erkennbaren Tendenz in den allgemeinen Rechtsausführungen - die Entscheidung 6 Ob 293/00g (= JBl 2001, 522), indem dort aus der Bewahrungspflicht des Vermieters nach Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB abgeleitet wurde, der Bestandgeber habe einen noch unbekannten Dritten, der den Gebrauch der Bestandsache störe, mit zumutbaren Maßnahmen zu identifizieren, weil diese Ausforschung der erste Schritt sei, um Störungen - gleichviel mit welchen Mitteln - zu unterbinden. Die Verschaffungs- und Bewahrungspflicht des Vermieters verlange Abhilfemaßnahmen schon dann, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Beseitigung der Beeinträchtigung des Mietrechts erzielbar erscheine. Das könne auch dann der Fall sein, wenn ein konkreter Störer (noch) nicht bekannt sei. Nach dem Sachverhalt dieser Entscheidung ging es konkret um die Beeinträchtigung des Bestandrechts des klagenden Mieters durch die Verursachung von Brandlöchern in einer Markise als Folge des Hinauswerfens nicht abgedämpfter Zigarettenstummel aus der einen oder anderen der über der Markise gelegenen Wohnungen.

In der Entscheidung 1 Ob 89/02y war die Frage zu lösen, ob eine Mietzinsminderung eingetreten sei, weil etwa 100 m vom Bestandobjekt entfernt eine Bundesstraße, die unter anderem von Schwerlastkraftwagen befahren wurde, verlief und auf dem Wohnungsbalkon des Mieters Straßenlärm zu hören war. Dieser LKW-Verkehr hatte wegen der Ausweitung eines in der Nähe gelegenen Steinbruchs in den letzten Jahren zugenommen. Außerdem hatte bis etwa Herbst 2000 (offenkundig) ein Dritter in einem vom Bestandobjekt 50 bis 70 m entfernten Gebäude eine Schweinezucht betrieben, mit der - nach den Behauptungen des Mieters - eine Belästigung durch Stallgeruch verbunden gewesen sein soll. Der erkennende Senat berief sich dort nicht mehr darauf, die Zinsbefreiung bzw -minderung setze, sei das Bestandobjekt selbst nicht mangelhaft, ein vom Bestandgeber gesetztes oder ein ihm zumindest zurechenbares Verhalten voraus, wodurch der bedungene Gebrauch der Bestandsache - aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen - gehindert oder beeinträchtigt wird: Der Mieter müsse vielmehr die durch das Befahren der Bundesstraße verursachte Lärmentwicklung schon deshalb in Kauf nehmen, weil das Bestandobjekt mangels anderer Vereinbarung nur "'mittlere Brauchbarkeit'" aufweisen müsse, und es sei anzunehmen, dass er vom LKW-Verkehr zum und vom Steinbruch von vornherein gewusst und den Bestandvertrag mit der vereinbarten Mietzinshöhe dennoch abgeschlossen habe. Die Steigerung des Verkehrsaufkommens - auch durch eine Intensivierung der Nutzung des damals schon vorhandenen Steinbruchs - sei vorhersehbar gewesen. Sie gehöre demzufolge zum "'allgemeinen Lebensrisiko'" des Mieters. Relevant sei schließlich auch, dass der Vermieter zum Einschreiten gegen die Halter der den Verkehrslärm verursachenden LKW nicht verpflichtet gewesen sei, weil an einer Bundesstraße Gemeingebrauch bestehe und Vorkehrungen des Vermieters gegen den Verkehrslärm von vornherein aussichtslos gewesen wären. Die weiters behauptete Geruchsbelästigung durch den etwa 60 m entfernten Schweinestall sei größtenteils nicht geeignet, eine Mietzinsminderung oder gar -befreiung zu rechtfertigen. Bis einschließlich Oktober 1999 habe der Mieter den vollen Mietzins in Kenntnis der von ihm behaupteten zinsmindernden Umstände geleistet. Deshalb sei eine Zinsbefreiung bzw -minderung bis zum 1. 11. 1999 jedenfalls ausgeschlossen. Habe der Mieter die behaupteten Mängel im Zeitpunkt der Zahlung gekannt und habe er damals nicht weniger als zur Zeit der Klageeinbringung beurteilen können, welche Zinsminderung nach § 1096 Abs 1 ABGB berechtigt sei, so habe er keinen Anspruch auf Refundierung eines Teils des Mietzinses "'wegen irrtümlich erfolgter Zahlung'". Er habe durch die vorbehaltlose Zahlung des gesamten Zinses in diesem Zeitraum die Umstände, die seinen Gebrauch gegebenenfalls behinderten, akzeptiert und auf die Zinsminderung (-befreiung) verzichtet. Dass die Geruchsbelästigung durch den Betrieb des Schweinestall schon Anfang 2000 beendet gewesen sei, habe der Beklagte selbst zugestanden, sodass eine allfällige Mietzinsminderung nur für die Monate November und Dezember 1999 gerechtfertigt sein könnte. Der Vermieter hätte keine zielführenden Maßnahmen ergreifen können, um die Geruchsbelästigung in diesem Zeitraum auf ein für den Beklagten - nach seinen Behauptungen - erträgliches Maß zu reduzieren. Da der Mietzins bis Ende Oktober 1999 vorbehaltlos bezahlt worden sei, wäre ein Einschreiten des Vermieters frühestens ab November 1999 in Betracht gekommen. Bis Ende 1999 hätte der vom Beklagten gewünschte Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht eintreten können. Der Beklagte werde daher im fortgesetzten Verfahren Gelegenheit haben, eine den bedungenen Gebrauch der Wohnung einschränkende Geruchsbelästigung als Voraussetzung einer Zinsminderung für zwei Monate zu beweisen.In der Entscheidung 1 Ob 89/02y war die Frage zu lösen, ob eine Mietzinsminderung eingetreten sei, weil etwa 100 m vom Bestandobjekt entfernt eine Bundesstraße, die unter anderem von Schwerlastkraftwagen befahren wurde, verlief und auf dem Wohnungsbalkon des Mieters Straßenlärm zu hören war. Dieser LKW-Verkehr hatte wegen der Ausweitung eines in der Nähe gelegenen Steinbruchs in den letzten Jahren zugenommen. Außerdem hatte bis etwa Herbst 2000 (offenkundig) ein Dritter in einem vom Bestandobjekt 50 bis 70 m entfernten Gebäude eine Schweinezucht betrieben, mit der - nach den Behauptungen des Mieters - eine Belästigung durch Stallgeruch verbunden gewesen sein soll. Der erkennende Senat berief sich dort nicht mehr darauf, die Zinsbefreiung bzw -minderung setze, sei das Bestandobjekt selbst nicht mangelhaft, ein vom Bestandgeber gesetztes oder ein ihm zumindest zurechenbares Verhalten voraus, wodurch der bedungene Gebrauch der Bestandsache - aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen - gehindert oder beeinträchtigt wird: Der Mieter müsse vielmehr die durch das Befahren der Bundesstraße verursachte Lärmentwicklung schon deshalb in Kauf nehmen, weil das Bestandobjekt mangels anderer Vereinbarung nur "'mittlere Brauchbarkeit'" aufweisen müsse, und es sei anzunehmen, dass er vom LKW-Verkehr zum und vom Steinbruch von vornherein gewusst und den Bestandvertrag mit der vereinbarten Mietzinshöhe dennoch abgeschlossen habe. Die Steigerung des Verkehrsaufkommens - auch durch eine Intensivierung der Nutzung des damals schon vorhandenen Steinbruchs - sei vorhersehbar gewesen. Sie gehöre demzufolge zum "'allgemeinen Lebensrisiko'" des Mieters. Relevant sei schließlich auch, dass der Vermieter zum Einschreiten gegen die Halter der den Verkehrslärm verursachenden LKW nicht verpflichtet gewesen sei, weil an einer Bundesstraße Gemeingebrauch bestehe und Vorkehrungen des Vermieters gegen den Verkehrslärm von vornherein aussichtslos gewesen wären. Die weiters behauptete Geruchsbelästigung durch den etwa 60 m entfernten Schweinestall sei größtenteils nicht geeignet, eine Mietzinsminderung oder gar -befreiung zu rechtfertigen. Bis einschließlich Oktober 1999 habe der Mieter den vollen Mietzins in Kenntnis der von ihm behaupteten zinsmindernden Umstände geleistet. Deshalb sei eine Zinsbefreiung bzw -minderung bis zum 1. 11. 1999 jedenfalls ausgeschlossen. Habe der Mieter die behaupteten Mängel im Zeitpunkt der Zahlung gekannt und habe er damals nicht weniger als zur Zeit der Klageeinbringung beurteilen können, welche Zinsminderung nach Paragraph 1096, Absatz eins, ABGB berechtigt sei, so habe er keinen Anspruch auf Refundierung eines Teils des Mietzinses "'wegen irrtümlich erfolgter Zahlung'". Er habe durch die vorbehaltlose Zahlung des gesamten Zinses in diesem Zeitraum die Umstände, die seinen Gebrauch gegebenenfalls behinderten, akzeptiert und auf die Zinsminderung (-befreiung) verzichtet. Dass die Geruchsbelästigung durch den Betrieb des Schweinestall schon Anfang 2000 beendet gewesen sei, habe der Beklagte selbst zugestanden, sodass eine allfällige Mietzinsminderung nur für die Monate November und Dezember 1999 gerechtfertigt sein könnte. Der Vermieter hätte keine zielführenden Maßnahmen ergreifen können, um die Geruchsbelästigung in diesem Zeitraum auf ein für den Beklagten - nach seinen Behauptungen - erträgliches Maß zu reduzieren. Da der Mietzins bis Ende Oktober 1999 vorbehaltlos bezahlt worden sei, wäre ein Einschreiten des Vermieters frühestens ab November 1999 in Betracht gekommen. Bis Ende 1999 hätte der vom Beklagten gewünschte Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht eintreten können. Der Beklagte werde daher im fortgesetzten Verfahren Gelegenheit haben, eine den bedungenen Gebrauch der Wohnung einschränkende Geruchsbelästigung als Voraussetzung einer Zinsminderung für zwei Monate zu beweisen.

2. Wertung der Rechtsprechung

Der erkennende Senat konnte sich als verstärkter Senat in der Entscheidung 1 Ob 113/02b auf die Erörterung der Befreiung des Bestandnehmers - eines Pächters - von der Zinszahlungspflicht bzw dessen Anspruchs auf eine angemessene Zinsminderung wegen einer Beeinträchtigung der bedungenen Nutzung durch ein dem Bestandgeber zurechenbares Verhalten beschränken, weil Gegenstand der Entscheidung die dem Verpächter zurechenbare Übertretung einer in den Bestandvertrag aufgenommenen, dem Konkurrenzschutz des Pächters dienenden Klausel war. Diese Vertragsverletzung soll nach den Behauptungen des Pächters eine wesentliche Minderung des Ertrags seines Unternehmens verursacht haben. In dieser Entscheidung war somit keine Frage der Gefahrtragung zu lösen. Sie steht daher auch nicht im Gegensatz zur Entscheidung 8 Ob 610, 679/90, in der ausgesprochen wurde, die Rechtsfolgen gemäß § 1096 Abs 1 ABGB träten auch dann ein, wenn der Bestandgeber die dafür maßgebenden Umstände nicht zu vertreten habe, wenn er für diese also auch aus einem anderen Grund als seinem Verschulden nicht einstehen müsse. In der Entscheidung 3 Ob 2413/96s steht die in der Entscheidung 9 Ob 348/98m für die Einstandspflicht des Bestandgebers hervorgehobene Voraussetzung, die maßgebenden Immissionen müssten in den Ingerenzbereich des Bestandgebers fallen, nicht mehr im Vordergrund. Sie stützt sich jedoch im Kern noch auf den unter 1. 1. und 1. 2. erörterten Zurechnungskonnex. Die allgemeinen Rechtsausführungen in der Entscheidung 6 Ob 293/00g deuten an, der Bestandgeber habe zumutbare Maßnahmen zur Ausforschung dritter Störer des Bestandrechts eines Mieters selbst dann in die Wege zu leiten, wenn noch gar nicht feststehe, ob diese Störer im Kreis der übrigen Bestandnehmer des Hauses, deren Verhalten der Bestandgeber als Vertragspartner beeinflussen könnte und das ihm deshalb zuzurechnen sei, zu suchen seien. Unter dieser Voraussetzung ist der erörterte Zurechnungskonnex - gedanklich auf dem Boden der dort auch zitierten Entscheidung 8 Ob 610, 679/90 - schon deutlich gelockert. Schließlich wurde in der Entscheidung 1 Ob 89/02y die Einstandspflicht des Bestandgebers nach § 1096 Abs 1 ABGB von dem in der Entscheidung 9 Ob 348/98m erläuterten Ingerenzprinzip (wiederum) zur Gänze abgekoppelt, lag doch dort weder die Vermeidung von Verkehr auf einer im Gemeingebrauch stehenden Bundesstraße noch die Beseitigung oder sonstige Einflussnahme auf den Betrieb des Schweinestalls eines anderen in der maßgebenden Zinsperiode im Ingerenzbereich des Bestandgebers. Dabei wurde die Verneinung einer Zinsminderung wegen des Verkehrslärms nicht schon deshalb abgelehnt, weil der Bestandgeber diesen nicht zu vertreten habe, und die vom Schweinestall eines Dritten verursachte Geruchsbelästigung als an sich tauglicher Grund für eine Zinsminderung angesehen. Dass der erkennende Senat dort die vermehrte Belästigung des Bestandnehmers durch den Verkehrslärm dessen allgemeinem Lebensrisiko zurechnete und insoweit auf die Erwägungen in 9 Ob 348/98m zurückgriff, hat - wie sogleich zu erläutern sein wird - eine besondere rechtliche Bedeutung: Soweit dafür die Aussichtslosigkeit des Vorgehens des Vermieters gegen den durch die Benützung der Bundesstraße entstehenden Lärm bzw gegen die Geruchsbelästigung durch den Schweinestall eines Dritten ins Treffen geführt wurde, diente das offenkundig der aus den Erwägungen unter 1. 2. für erforderlich gehaltenen Begründung, eine Zinsminderung könne auch wegen der Unterlassung des Bestandgebers, Abhilfemaßnahmen gegen Dritte zu ergreifen, nicht eingetreten sein. Dass ein Zurechnungskonnex unter dem Gesichtspunkt der gegebenen Einflussmöglichkeiten des Bestandgebers (allein) nicht maßgebend ist, belegt auch die in der Rechtsprechung nachweisbare Kurzformel, die Zinsbefreiung bzw -minderung trete "wegen objektiver Beeinträchtigung des bedungenen Gebrauchs" ein (