TE Vwgh Erkenntnis 2007/4/17 2003/06/0204

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Khozouei, über die Beschwerde des GR in R, vertreten durch Dr. Reinhard Hohenberg, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Hartenaugasse 6, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 16. Oktober 2003, Zl. FA13A-

12.10 E 60 - 03/2, betreffend Beseitigungsauftrag und Sachverständigenkosten (mitbeteiligte Partei: Gemeinde E, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Abweisung der Vorstellung des Beschwerdeführers gegen Spruchpunkt IV a) des Bescheides des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 23. Juli 2003 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Wohnungsmiteigentümer der Wohnung C3 im Objekt H 238 im Gebiet der mitbeteiligten Gemeinde. Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 17. November 1983 war u.a. für dieses Objekt, für einen "Geschoßwohnbau mit Strukturelementen des Einfamilienhausbaues (sechs Häuser mit je vier Wohnungen)" nach Maßgabe einer Baubeschreibung, der Planunterlagen und unter Vorschreibung von näher angeführten Nebenbestimmungen die Baubewilligung erteilt worden.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 23. September 1986 wurde für das gesamte Objekt gemäß § 69 Abs. 3 der Steiermärkischen Bauordnung 1968, LGBl. Nr. 149 i.d.F. LGBl. Nr. 80/1985, mit der gleichzeitigen Feststellung, dass das Bauwerk im Wesentlichen im Sinne des erteilten Konsenses und in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Stmk Bauordnung 1968 ausgeführt wurde, die Benützungsbewilligung mit der gleichzeitigen Auflage erteilt, dass näher angeführte geringfügige Mängel bis zum 30. November 1986 behoben und beseitigt werden müssen. Hinsichtlich der Wohnung C3 enthält die Benützungsbewilligung keine spezifischen Feststellungen oder Vorschreibungen.

Nach einer behördlichen Begehung des gesamten Objektes am 14. Mai 1996 und dabei getroffenen Erhebungen des nicht amtlichen Sachverständigen Arch. Dipl. Ing. ES (im Folgenden: Arch. Dipl. Ing. S) wurde dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 20. Dezember 1996 der Auftrag erteilt, gemäß § 70a Abs. 1 der Steiermärkischen Bauordnung 1968 - Stmk BauO 1968 "im Hause H 238, Wohnung 3, die Dachterrasse im Ausmaß von ca. 55 m2, bestehend aus Stahlträgern bzw. Stahlstützen (als Trägerelemente), aus Gerüstformrohren (Stahlformrohren) mit gespannten Kunststoffplanen (als Geländer bzw. Brüstungen), aus einem Pfostenbelag aus Nadelholz (als Terrassenbelag) sowie aus Blumentrögen und Wasserbecken in Stahlunterkonstruktion, verkleidet mit Holzbohlen, zu beseitigen" (Spruch I B), gemäß § 41 Abs. 3 und 4 des Stmk BauG näher angeführte bauliche Maßnahmen (die Errichtung von Fenstern, eine Balkonüberdachung, einen außen liegenden Abstellraum auf einer Terrasse, eine weitere Wohnebene einschließlich Aufstiegsleiter, Glaswand und Stahlbügel, sowie eine Abluftleitung, (Spruchpunkt II A.7.) zu beseitigen, gemäß § 39 Abs. 3 Stmk BauG in der angeführten Wohnung bis zum Vollzug der Beseitigung die Absicherung des gesamten Aufgangs- bzw. Abgangsbereiches der weiteren Wohnebene über dem Bereich Essplatz-Vorraum durch ein baugesetzgemäßes Geländer bzw. eine baugesetzgemäße Brüstung vorzunehmen (Spruchpunkt III A.3.) und bei der weiteren Wohnebene über dem Bereich Essplatz-Vorraum den Austausch der bestehenden Glasscheibe als Absicherung zum Erker des Essplatzes gegen Sicherheitsglas oder aber die Errichtung einer baugesetzmäßigen Schutzvorrichtung vorzunehmen (Spruchpunkt III B.5.). Schließlich wurde mit demselben Bescheid der Beschwerdeführer gemäß §§ 76 und 77 AVG verpflichtet, die der Behörde für die Beiziehung des nicht amtlichen technischen Sachverständigen Arch. Dipl. Ing. S erwachsenen Barauslagen in einem Ausmaß von 1/17, das sind S 1.080,--, zu ersetzen (Spruchpunkt IV A.) sowie Kommissionsgebühren für die Durchführung der örtlichen Begehungen am 14. und 29. Mai 1996 zu 1/17, von S 90,60, zu entrichten.

Dieser Bescheid wurde - hinsichtlich die Wohnung des Beschwerdeführers - im Wesentlichen damit begründet, dass dort vorschriftswidrige bauliche Maßnahmen gesetzt worden seien. Die Behörde sei verpflichtet, einen diesbezüglichen Beseitigungsauftrag zu erlassen. In jenem Umfang, in welchem das gegenständliche Verfahren vor dem 1. September 1995 anhängig gewesen sei, seien die Aufträge angesichts des § 119 Abs. 2 Stmk BauG auf der Grundlage des § 70a Abs. 1 der Stmk Bauordnung 1968, im Übrigen auf Grund des § 41 Abs. 3 Stmk. BauG vorzuschreiben gewesen. Die Terrasse des Beschwerdeführers sei nur in einem Ausmaß von 15,36 m2 bewilligt und nicht in dem - in der Natur vorfindlichen - Ausmaß von etwa 55 m2. Die gesamte Terrasse sei technisch und auch rechtlich nicht "trennbar", der Beseitigungsauftrag habe sich daher auf die gesamte Dachterrasse zu beziehen. Die der Behörde erwachsenen Barauslagen und auch die Gebühren des Sachverständigen seien durch das Verschulden der Beteiligten im Grunde des § 76 Abs. 1 und 2 AVG verursacht.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im Wesentlichen vorbrachte, dass die gerügten baulichen Veränderungen bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Benützungsbewilligung bestanden hätten und daher mit dieser genehmigt worden seien. Die Vorschreibung von Sachverständigengebühren sei nicht rechtmäßig.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 23. Juli 2003 wurde die Berufung - nur in einem Punkt wurde das Verfahren eingestellt - als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der Behörde erster Instanz bestätigt.

In der Begründung führte der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde zusammengefasst aus, dass die im zu großen Ausmaß errichtete Dachterrasse im Jahre 1986 errichtet worden sei. Die Vergrößerung der Dachterrasse stelle eine bewilligungspflichtige Maßnahme dar, eine Feststellung des rechtmäßigen Bestandes nach § 40 Abs. 2 Stmk BauG sei nicht möglich, weil die Vergrößerung nach dem 31. Dezember 1984 stattgefunden habe. Durch die Erteilung der Benützungsbewilligung sei der Baukonsens nicht abgeändert worden, weil der Umstand, dass eine Benützungsbewilligung erteilt wurde, nicht bedeute, dass nicht festgestellte Konsenswidrigkeiten als geheilt anzusehen seien. Der Benützungsbewilligungsbescheid enthalte keinerlei Merkmale einer Baubewilligung. Hinsichtlich der Gebühren für den nicht amtlichen Sachverständigen führte die Behörde zweiter Instanz aus, dass dessen Heranziehung notwendig gewesen sei, weil der Gemeinde ein Amtssachverständiger nicht zur Verfügung stehe und auch vom Amt der Steiermärkischen Landesregierung kein Sachverständiger beigestellt habe werden können.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellung des Beschwerdeführers wurde mit dem angefochtenen Bescheid keine Folge gegeben. Zum Argument des Beschwerdeführers, die Abweichungen vom Baukonsens seien durch die Erteilung der Benützungsbewilligung im Hinblick darauf gerechtfertigt, als der Baubewilligungsbescheid mit der Benützungsbewilligung abgeändert worden sei, führte die belangte Behörde aus, dass die Benützungsbewilligung vom 23. September 1986 die gegenständlichen Abweichungen gar nicht nenne, weshalb auch eine Bewilligung diesbezüglich überhaupt nicht in Betracht komme. Aus einer Benützungsbewilligung könne kein Recht auf die Belassung eines der Bauordnung oder dem Baukonsens nicht entsprechenden Zustandes abgeleitet werden, und es stehe auch die Erteilung einer Benützungsbewilligung einem Bauauftrag nicht entgegen (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1987, Zl. 87/05/0122).

Zu der ebenfalls vom Beschwerdeführer gerügten Auferlegung von Sachverständigengebühren für den nicht amtlichen Sachverständigen führte die belangte Behörde aus, dass der mitbeteiligten Gemeinde kein Amtssachverständiger beigegeben sei und die zuständige Fachabteilung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung wegen Personalknappheit grundsätzlich keine Sachverständigen in Verfahren der Gemeinde zur Verfügung stellen könne. Dies ergebe sich aus den standardisierten Schreiben der Fachabteilung 17A an die Gemeinden. So sei beispielsweise einer Gemeinde mit Schreiben der Fachabteilung 1A des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 8. Mai 2000 mitgeteilt worden, dass eine Beistellung von Amtssachverständigen für baubehördliche Verfahren beim gegebenen Personalstand grundsätzlich nicht in Aussicht gestellt werden könne. Ebenso in Schreiben vom 31. Jänner 2002 und vom 7. April 2003, worin seitens der zuständigen Abteilung für den Sachverständigendienst bekannt gegeben worden sei, dass eine Beistellung von Amtssachverständigen der zuständigen Fachabteilung für baubehördliche Verfahren beim gegebenen Personalstand grundsätzlich nicht in Aussicht gestellt werden könne und an dieser Sachlage zumindest bis Ende 2004 keine Änderung zu erwarten sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Eine Gegenschrift wurde auch von der mitbeteiligten Gemeinde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 70a Abs. 1 des im Grunde des § 119 Abs. 2 Stmk BauG zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Stmk BauG anhängigen Verfahrens betreffend die Dachterrasse des Beschwerdeführers noch anzuwendenden § 70a Abs. 1 Stmk Bauordnung 1968, LGBl. Nr. 149, i. d.F. LGBl. Nr. 42/1991, ist bei Maßnahmen, die ohne die erforderliche Bewilligung ausgeführt werden, die Baueinstellung zu verfügen; erforderlichenfalls sind die Bauten oder Teile derselben zu schließen; vorschriftswidrige Bauten, für die eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt wurde, sind zu beseitigen.

Kommt der Eigentümer seinen Verpflichtungen nicht nach, so hat ihm die Behörde gemäß § 39 Abs. 3 des Steiermärkischen Baugesetzes - Stmk. BauG, LGBl. Nr. 59/1995, die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen und die Behebung des der Bewilligung und den baurechtlichen Vorschriften widersprechenden Zustandes unter Festsetzung einer angemessenen Frist aufzutragen.

Gemäß § 69 Abs. 3 der Steiermärkischen Bauordnung 1968 hat die Baubehörde auf Grund der Endbeschau mit schriftlichem Bescheid darüber zu entscheiden, ob und von welchem Zeitpunkt an der Bau benützt werden darf. Die Behebung geringfügiger Mängel kann in der Benützungsbewilligung aufgetragen werden.

Gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG hat die Behörde hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen.

Die Feststellungen der Baubehörden und darauf aufbauend auch der belangten Behörde, dass die bescheidgegenständlichen baulichen Maßnahmen in dem in den Gemeindebescheiden dargestelltem Umfang von der Baubewilligung vom 17. November 1983 abweichen, werden auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid jedoch deswegen für rechtswidrig, weil die von ihm vorgenommenen Änderungen durch die Erteilung der Benützungsbewilligung vom 23. September 1986 als genehmigt anzusehen seien.

Die Baubehörden und die belangte Behörde sind der Argumentation des Beschwerdeführers betreffend die Auswirkungen der Benützungsbewilligung auf die Rechtmäßigkeit der Abweichungen der baulichen Maßnahmen von der Baubewilligung zu Recht nicht gefolgt. Der Umstand nämlich, dass eine Benützungsbewilligung erteilt wurde, bedeutet nicht, dass nicht festgestellte Konsenswidrigkeiten als geheilt anzusehen wären (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 7. September 1993, Zl. 91/05/0183). Aus einer Benützungsbewilligung kann kein anderes Recht als das auf Benützung abgeleitet werden, diese Aussage gilt auch für eine nach § 69 Abs. 3 Stmk Bauordnung 1968 erteilte Benützungsbewilligung. Eine Abänderung des Baubewilligungsbescheides durch den Benützungsbewilligungsbescheid wäre nur dann denkbar, wenn die Benützungsbewilligung auch Elemente einer Baubewilligung enthält. Wenn jedoch in einer Verhandlungsschrift oder auch in einem Benützungsbewilligungsbescheid objektiv unrichtig ausgeführt wird, dass die Ausführung des Bauvorhabens "plangemäß" sei, dann kann sich die Benützungsbewilligung nur auf eine (vermeintliche) plangemäße Ausführung beziehen und kann von einem Bescheidwillen der Behörde, eine vorliegende, durch Auflagen eingeschränkte Befugnis abzuändern, keine Rede sein (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis vom 7. September 1993, m.w.N.).

In seinem Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl. 2005/06/0077, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine Vorjudikatur zur gegenständlichen Frage ausführlich dargelegt, dass grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass durch eine Benützungsbewilligung ein bewilligungswidriger Zustand nicht saniert wird und aus einer Benützungsbewilligung auch kein Recht auf die Belassung eines der Bauordnung oder dem Baukonsens nicht entsprechenden Zustandes abgeleitet werden kann. Auch der vorliegende Spruch des Benützungsbewilligungsbescheides enthält - worauf die belangte Behörde zutreffend verwiesen hat - keinen Anhaltspunkt, dass neben der Erteilung der Benützungsbewilligung auch eine Baubewilligung erteilt werden sollte. Dem Spruch über die Erteilung der Benützungsbewilligung kann im vorliegenden Fall eine solche Wirkung nicht unterlegt werden. Auch die Begründung enthält keinerlei Hinweis darauf, dass die Baubehörde mit der Benützungsbewilligung auch eine Baubewilligung erteilen wollte. Auch dem vom Beschwerdeführer zitierten hg. Erkenntnis vom 5. März 1987, Zl. 86/06/0262, kann nichts Anderes entnommen werden. Eine Benützungsbewilligung kann nur dann auch als Baubewilligung gedeutet werden, wenn ihr (in welcher Form auch immer) Elemente einer Baubewilligung entnehmbar sind. Selbst wenn die Gemeindebehörde anlässlich der Erteilung der Benützungsbewilligung auch eine Baubewilligung für die geänderte bauliche Ausführung erteilen hätte wollen, so ist dies jedenfalls nicht ausreichend normativ zum Ausdruck gekommen.

Waren aber die im vorliegenden Fall abweichend von der Baubewilligung hergestellten baulichen Maßnahmen rechtswidrig, so kann nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde die Vorstellung des Beschwerdeführers gegen die gegen ihn gerichteten Beseitigungsauftrage und Sicherungsaufträge - gegen letztere bringt der Beschwerdeführer im Übrigen keine substanziierten Argumente vor - mit dem angefochtenen Bescheid abwies.

Gemäß § 76 Abs. 2 zweiter Satz i.V.m. Abs. 1 AVG belasten die Auslagen für die der Behörde bei einer Amtshandlung erwachsenen Barauslagen einen Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

Zur Frage der Sachverständigengebühren ist auf das hg. Erkenntnis vom 8. Juni 2005, Zl. 2002/03/0076, hinzuweisen, wonach sich nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Behörde so genannter privater Sachverständiger nur in den in § 52 Abs. 2 und 3 AVG genannten Ausnahmefällen, also nur dann bedienen darf, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist.

Ob aber diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben waren, hat die Berufungsbehörde und die belangte Behörde bloß für den Zeitpunkt der Erlassung ihrer Bescheide, nicht aber für den Zeitpunkt der Vornahme der Begehung am 14. Mai 1996 festgestellt. Die Gemeindebehörde erster Instanz hat aber - soweit ersichtlich - vor der Bestellung des nicht amtlichen Sachverständigen auch keinen Versuch gemacht, allenfalls einen Amtssachverständigen aus dem Bereich des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung oder sonstigen Landesverwaltung zur Verfügung gestellt zu erhalten. Bei dieser Sachlage ist nicht zu ersehen, ob die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 oder 3 AVG für die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen tatsächlich gegeben waren.

Der angefochtene Bescheid war daher im dargestellten Umfang wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde aber gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 17. April 2007