TE OGH 2003/3/18 11Os12/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Miklau als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ferhat S***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG und des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 15. April 2002, GZ 6 Hv 27/02i-10, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Verurteilten und seiner Verteidigerin Mag. Vogt, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Miklau als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ferhat S***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, erster Fall SMG und des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 15. April 2002, GZ 6 Hv 27/02i-10, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Verurteilten und seiner Verteidigerin Mag. Vogt, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 15. April 2002, GZ 6 Hv 27/02i-10, verletzt durch die bedingte Nachsicht eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe von sechs Monaten das Gesetz in der Bestimmung des § 43a Abs 3 StGB.Das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 15. April 2002, GZ 6 Hv 27/02i-10, verletzt durch die bedingte Nachsicht eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe von sechs Monaten das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB.

Gründe:

Mit Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 15. April 2002, GZ 6 Hv 27/02i-10, wurde Ferhat S***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG und des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG schuldig erkannt. Er wurde hiefür nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs 3 SMG unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 StGB und 5 Z 4 JGG und unter Bedachtnahme (§§ 31, 40 StGB) auf das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 9. Juli 2001, AZ 7 Hv 1003/01z, zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, von der gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Strafteil von fünf Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.Mit Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 15. April 2002, GZ 6 Hv 27/02i-10, wurde Ferhat S***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, erster Fall SMG und des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG schuldig erkannt. Er wurde hiefür nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 28, Absatz 3, SMG unter Anwendung der Paragraphen 28, Absatz eins, StGB und 5 Ziffer 4, JGG und unter Bedachtnahme (Paragraphen 31,, 40 StGB) auf das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 9. Juli 2001, AZ 7 Hv 1003/01z, zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, von der gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB ein Strafteil von fünf Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Dieser Strafausspruch steht, wie der Generalprokurator mit seiner deshalb erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend aufzeigt, mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Gemäß § 43a Abs 3 erster Satz StGB ist die bedingte Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen nur zulässig, wenn das Ausmaß der im Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe mehr als sechs Monate beträgt. Dies gilt auch bei Verhängung einer Zusatzstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB. In diesem Fall ist allein die Höhe der verhängten Zusatzstrafe (die einen eigenständigen Strafausspruch bildet) maßgebend, aber nicht die unter Einrechnung der im zeitlich vorangegangenen Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe sich ergebende "Gesamtstrafe" (Ratz in WK2 § 31 Rz 7 mwN).Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, erster Satz StGB ist die bedingte Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen nur zulässig, wenn das Ausmaß der im Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe mehr als sechs Monate beträgt. Dies gilt auch bei Verhängung einer Zusatzstrafe gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB. In diesem Fall ist allein die Höhe der verhängten Zusatzstrafe (die einen eigenständigen Strafausspruch bildet) maßgebend, aber nicht die unter Einrechnung der im zeitlich vorangegangenen Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe sich ergebende "Gesamtstrafe" (Ratz in WK2 Paragraph 31, Rz 7 mwN).

Der Jugendgerichtshof Wien, der die Voraussetzungen für die bedingte Nachsicht der gesamten Strafe nach § 43 Abs 1 StGB nicht für gegeben fand, hätte daher - bei richtiger Gesetzesanwendung - nicht einen Teil der Freiheitsstrafe bedingt nachsehen dürfen. Weil sich die aufgezeigte Gesetzesverletzung jedoch nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, muss es mit ihrer Feststellung sein Bewenden haben.Der Jugendgerichtshof Wien, der die Voraussetzungen für die bedingte Nachsicht der gesamten Strafe nach Paragraph 43, Absatz eins, StGB nicht für gegeben fand, hätte daher - bei richtiger Gesetzesanwendung - nicht einen Teil der Freiheitsstrafe bedingt nachsehen dürfen. Weil sich die aufgezeigte Gesetzesverletzung jedoch nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, muss es mit ihrer Feststellung sein Bewenden haben.