TE OGH 2003/3/18 10ObS72/03s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Albert Ullmer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Peter H*****, Mineur, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler, Rechtsanwalt in Leoben, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. November 2002, GZ 7 Rs 268/02i-24, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. Juli 2002, GZ 23 Cgs 75/01v-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Eingangs ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei amtswegig von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter auf die neuerrichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (§ 538a ASVG idF 59. ASVG-Nov BGBl I 1/2002).Eingangs ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei amtswegig von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechte und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter auf die neuerrichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (Paragraph 538 a, ASVG in der Fassung 59. ASVG-Nov Bundesgesetzblatt Teil eins, 1 aus 2002,).

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) liegt nicht vor. Der Revisionswerber behauptet einen Stoffsammlungsmangel erster Instanz (unterlassene Parteienvernehmung und unterlassene Ergänzung des berufskundlichen Sachverständigengutachtens), den das Berufungsgericht nicht für gegeben erachtete und der daher nach ständiger Rechtsprechung mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (SSV-NF 9/40, 7/74 uva). Im Übrigen werden vom Revisionswerber der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende Feststellungsmängel geltend gemacht. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit (§ 503 Z 3 ZPO) ist ebenfalls nicht gegeben. Eine (relevante) Aktenwidrigkeit läge nur dann vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen worden wären. Die vom Revisionswerber behauptete angebliche unrichtige Wiedergabe seines Prozessvorbringens durch das Berufungsgericht bedeutet keine Aktenwidrigkeit (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 4 zu § 503 mwN). Der Frage, ob der Kläger im maßgebenden Zeitraum bei seiner Tätigkeit als Mineur formell auch als "Hilfspolier" oder - wie vom Erstgericht festgestellt - als "Drittelführer" tätig war, kommt schon deshalb keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, weil, wie der Revisionswerber selbst ausführt, die aus dem Hochbaubereich bekannte Bezeichnung "Hilfspolier" in etwa der aus dem Bergbau (Tunnelbau) stammenden Bezeichnung "Drittelführer" entspricht.Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO) liegt nicht vor. Der Revisionswerber behauptet einen Stoffsammlungsmangel erster Instanz (unterlassene Parteienvernehmung und unterlassene Ergänzung des berufskundlichen Sachverständigengutachtens), den das Berufungsgericht nicht für gegeben erachtete und der daher nach ständiger Rechtsprechung mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (SSV-NF 9/40, 7/74 uva). Im Übrigen werden vom Revisionswerber der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende Feststellungsmängel geltend gemacht. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit (Paragraph 503, Ziffer 3, ZPO) ist ebenfalls nicht gegeben. Eine (relevante) Aktenwidrigkeit läge nur dann vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen worden wären. Die vom Revisionswerber behauptete angebliche unrichtige Wiedergabe seines Prozessvorbringens durch das Berufungsgericht bedeutet keine Aktenwidrigkeit (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 4 zu Paragraph 503, mwN). Der Frage, ob der Kläger im maßgebenden Zeitraum bei seiner Tätigkeit als Mineur formell auch als "Hilfspolier" oder - wie vom Erstgericht festgestellt - als "Drittelführer" tätig war, kommt schon deshalb keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, weil, wie der Revisionswerber selbst ausführt, die aus dem Hochbaubereich bekannte Bezeichnung "Hilfspolier" in etwa der aus dem Bergbau (Tunnelbau) stammenden Bezeichnung "Drittelführer" entspricht.

Auch der Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache nach § 503 Z 4 ZPO liegt nicht vor. Unter diesem Revisionsgrund macht der Kläger geltend, die Vorinstanzen hätten nicht ausreichend berücksichtigt, dass er im Beobachtungszeitraum auch als Drittelführer bzw Hilfspolier im Tunnelbau tätig gewesen sei. Dadurch habe er seinen Berufsschutz als gelernter Maurer erhalten. Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, übt ein Mineur und Drittelführer im Tunnelbau keinen angelernten Beruf aus, und zwar auch dann nicht, wenn er über alle Kenntnisse und Fähigkeiten eines Sprengbefugten verfügt und zur selbständigen Durchführung von Sprengungen befugt ist (SSV-NF 6/95, 10 ObS 75/94, 10 ObS 326/97g; RIS-Justiz RS0084714; vgl auch die Entscheidungen SVSlg 29.617, 29.648 ua des Oberlandesgerichtes Wien als seinerzeitiges Höchstgericht in Leistungsstreitsachen, in denen auch darauf hingewiesen wurde, dass für die Tätigkeit eines Mineurs eine bloß ca dreimonatige Einschulung erforderlich sei). Es wurde vom Senat bereits in SSV-NF 6/95 ausgesprochen, dass auch die Tätigkeit eines Drittelführers, der im Tunnelbau eine kleine Arbeitsgruppe beaufsichtigt, wobei er einem Polier unterstellt ist, nicht die Voraussetzungen eines angelernten Berufes erfüllt, da hiezu keine einem Lehrberuf vergleichbaren Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Der Kläger genießt daher aufgrund seiner im Beobachtungszeitraum ausschließlich ausgeübten Tätigkeit als Mineur und Drittelführer im Tunnelbau keinen Berufsschutz nach § 255 Abs 2 ASVG.Auch der Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache nach Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO liegt nicht vor. Unter diesem Revisionsgrund macht der Kläger geltend, die Vorinstanzen hätten nicht ausreichend berücksichtigt, dass er im Beobachtungszeitraum auch als Drittelführer bzw Hilfspolier im Tunnelbau tätig gewesen sei. Dadurch habe er seinen Berufsschutz als gelernter Maurer erhalten. Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, übt ein Mineur und Drittelführer im Tunnelbau keinen angelernten Beruf aus, und zwar auch dann nicht, wenn er über alle Kenntnisse und Fähigkeiten eines Sprengbefugten verfügt und zur selbständigen Durchführung von Sprengungen befugt ist (SSV-NF 6/95, 10 ObS 75/94, 10 ObS 326/97g; RIS-Justiz RS0084714; vergleiche auch die Entscheidungen SVSlg 29.617, 29.648 ua des Oberlandesgerichtes Wien als seinerzeitiges Höchstgericht in Leistungsstreitsachen, in denen auch darauf hingewiesen wurde, dass für die Tätigkeit eines Mineurs eine bloß ca dreimonatige Einschulung erforderlich sei). Es wurde vom Senat bereits in SSV-NF 6/95 ausgesprochen, dass auch die Tätigkeit eines Drittelführers, der im Tunnelbau eine kleine Arbeitsgruppe beaufsichtigt, wobei er einem Polier unterstellt ist, nicht die Voraussetzungen eines angelernten Berufes erfüllt, da hiezu keine einem Lehrberuf vergleichbaren Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Der Kläger genießt daher aufgrund seiner im Beobachtungszeitraum ausschließlich ausgeübten Tätigkeit als Mineur und Drittelführer im Tunnelbau keinen Berufsschutz nach Paragraph 255, Absatz 2, ASVG.

Soweit der Kläger geltend macht, er genieße Berufsschutz, weil er durch die genannten Tätigkeiten eines Mineurs und Drittelführers im Tunnelbau seinen Berufsschutz als gelernter Maurer iSd § 255 Abs 1 ASVG aufrecht erhalten habe, ist darauf zu verweisen, dass die Beantwortung der Frage, ob ein Versicherter während der letzten fünfzehn Jahre vor dem Stichtag überwiegend in seinem erlernten Beruf tätig war, davon abhängt, ob er auf seinem Arbeitsplatz eine Tätigkeit ausgeübt hat, für die qualifizierte Kenntnisse oder Fähigkeiten erforderlich waren, die jenen in einem erlernten Beruf gleichzuhalten sind. Die Ausübung einer Teiltätigkeit, die sich qualitativ nicht hervorhebt und bloß untergeordnet ist, vermag einen vorher bestehenden Berufsschutz nicht aufrecht zu erhalten. Dabei ist neben dem festgestellten Inhalt der Tätigkeit auch die Einschulungs- oder Einweisungszeit, die ein ungelernter Arbeiter benötigt, um solche Tätigkeiten verrichten zu können, wesentlich (SSV-NF 13/98, 13/129 mwN ua).Soweit der Kläger geltend macht, er genieße Berufsschutz, weil er durch die genannten Tätigkeiten eines Mineurs und Drittelführers im Tunnelbau seinen Berufsschutz als gelernter Maurer iSd Paragraph 255, Absatz eins, ASVG aufrecht erhalten habe, ist darauf zu verweisen, dass die Beantwortung der Frage, ob ein Versicherter während der letzten fünfzehn Jahre vor dem Stichtag überwiegend in seinem erlernten Beruf tätig war, davon abhängt, ob er auf seinem Arbeitsplatz eine Tätigkeit ausgeübt hat, für die qualifizierte Kenntnisse oder Fähigkeiten erforderlich waren, die jenen in einem erlernten Beruf gleichzuhalten sind. Die Ausübung einer Teiltätigkeit, die sich qualitativ nicht hervorhebt und bloß untergeordnet ist, vermag einen vorher bestehenden Berufsschutz nicht aufrecht zu erhalten. Dabei ist neben dem festgestellten Inhalt der Tätigkeit auch die Einschulungs- oder Einweisungszeit, die ein ungelernter Arbeiter benötigt, um solche Tätigkeiten verrichten zu können, wesentlich (SSV-NF 13/98, 13/129 mwN ua).

Im vorliegenden Fall ist, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ausgehend vom festgestellten Tätigkeitsbereich des Mineurs nicht erkennbar, inwiefern es sich bei der Tätigkeit eines Mineurs um eine qualifizierte Teiltätigkeit des Lehrberufes Maurer handeln soll. Doch selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei der Tätigkeit eines Mineurs um eine Teiltätigkeit des Lehrberufes Maurer handelt, wäre im Hinblick darauf, dass es sich bei Mineuren um ungelernte, innerbetrieblich kurzfristig geschulte Arbeitskräfte ohne Regelausbildung handelt, davon auszugehen, dass sich diese Tätigkeit im Vergleich zum Maurer qualitativ von Hilfsarbeitern nicht wesentlich hervorheben würde, somit bloß untergeordnet wäre und daher einen vorher bestehenden Berufsschutz nicht aufrecht erhalten könnte. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher ein Berufsschutz des Klägers zu verneinen. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor. Die Frage, ob der Kläger als invalid zu gelten hat, ist daher nach § 255 Abs 3 ASVG zu beurteilen und wurde von den Vorinstanzen wegen der dem Kläger zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu Recht verneint. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.Im vorliegenden Fall ist, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ausgehend vom festgestellten Tätigkeitsbereich des Mineurs nicht erkennbar, inwiefern es sich bei der Tätigkeit eines Mineurs um eine qualifizierte Teiltätigkeit des Lehrberufes Maurer handeln soll. Doch selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei der Tätigkeit eines Mineurs um eine Teiltätigkeit des Lehrberufes Maurer handelt, wäre im Hinblick darauf, dass es sich bei Mineuren um ungelernte, innerbetrieblich kurzfristig geschulte Arbeitskräfte ohne Regelausbildung handelt, davon auszugehen, dass sich diese Tätigkeit im Vergleich zum Maurer qualitativ von Hilfsarbeitern nicht wesentlich hervorheben würde, somit bloß untergeordnet wäre und daher einen vorher bestehenden Berufsschutz nicht aufrecht erhalten könnte. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher ein Berufsschutz des Klägers zu verneinen. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor. Die Frage, ob der Kläger als invalid zu gelten hat, ist daher nach Paragraph 255, Absatz 3, ASVG zu beurteilen und wurde von den Vorinstanzen wegen der dem Kläger zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu Recht verneint. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG.