TE OGH 2003/3/25 1Ob258/02a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, und der Nebenintervenientin Ö***** N*****, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld, Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Klemens D*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der R***** Aktiengesellschaft, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens AZ 33 Cg 15/93f des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien (Streitwert 7,444.246,49 EUR sA) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. August 2002, GZ 14 R 9/02z-50, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 25. Oktober 2001, GZ 33 Cg 30/99w-45, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das erstgerichtliche Urteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 230.139,21 EUR (darin 5.059,37 EUR Umsatzsteuer und 199.783,01 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Zur AZ 33 Cg 15/93f des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien behängt ein von der (späteren) Gemeinschuldnerin gegen die hier klagende Partei angestrengtes Amtshaftungsverfahren, in dem die Zahlung von 7,444.246,49 EUR (= 102,435.065 S) mit der Begründung gefordert wurde, dass die Nebenintervenientin mit Bescheid vom 9. 6. 1987 zwei Anträge der Gemeinschuldnerin auf Ermächtigung zu bestimmten Devisenhandelsgeschäften auf rechtswidrige Weise abgewiesen und diese damit am Betreiben lukrativer Devisengeschäfte gehindert habe. Das Landesgericht für ZRS Wien schloss am 15. 6. 1993 die Verhandlung und fällte ein den Klagsanspruch dem Grunde nach bejahendes Zwischenurteil, das im Instanzenzug vom Obersten Gerichtshof am 17. 10. 1995 bestätigt wurde. In der Folge wurde über die Höhe des Anspruchs verhandelt, ehe am 27. 10. 1998 über das Vermögen der Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet wurde. Der Beklagte setzte das Verfahren als Masseverwalter fort. Im Zwischenurteil war die Haftung der Republik Österreich für den Bescheid der Nebenintervenientin als von ihr beliehenes Unternehmen bejaht worden.

Die klagende Partei begehrte am 12. 8. 1999 die Wiederaufnahme dieses Verfahrens und machte geltend, sie sei erst seit 14. 7. 1999 in der Lage, nachzuweisen, dass die Gemeinschuldnerin bereits 1987 - und auch in den Folgejahren - unzulässige Einlagengeschäfte in Millionenhöhe getätigt und "Ersatzsparbücher" ausgegeben habe. Hätte sie dies schon im wiederaufzunehmenden Prozess gewusst, dann wäre ihr der Beweis gelungen, dass der von der Gemeinschuldnerin behauptete Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten der Organe der Nebenintervenientin eingetreten wäre, zumal die Ansuchen der Gemeinschuldnerin jedenfalls abzuweisen gewesen wären. Der Nachweis ergebe sich aus Unterlagen der Wirtschaftspolizei: Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH habe im November 1998 bzw im Jänner 1999 dort angegeben, dass seit 1987 fünf Großkunden aus Slowenien auf Depots der Gemeinschuldnerin einen zweistelligen Millionenbetrag eingezahlt hätten und ihnen dafür "Ersatzsparbücher" ausgestellt worden seien. Diese Einlagengeschäfte habe die Gemeinschuldnerin bis 1998 bewilligungslos und gegen das Devisengesetz verstoßend betrieben. Bei Kenntnis dieses Sachverhalts wäre der Gemeinschuldnerin die Devisenhandelsermächtigung nie erteilt worden.

Der Beklagte wendete ein, die Organe der Nebenintervenientin und auch die Bankenaufsicht hätten schon 1988 von den den Klagsbehauptungen zufolge neu hervorgekommenen Tatsachen gewusst. Die als "Ersatzsparbücher" benannten Einlagen seien schon damals bekannt gewesen.

Dem hielten die klagende Partei und die Nebenintervenientin entgegen, dass diese Veranlagungen im Jahre 1988 als "stille Beteiligungen" dargestellt worden seien, und der Entzug der Konzession für das Wechselstubengeschäft sei nicht wegen der nun hervorgekommenen verbotenen Einlagen erfolgt.

Das Erstgericht wies die auf Beseitigung des zu AZ 33 Cg 15/93f ergangenen Zwischenurteils vom 11. 1. 1994 gerichtete Wiederaufnahmsklage ab. Es stellte fest, die Nebenintervenientin habe 1988 die spätere Gemeinschuldnerin geprüft und der vom Prüfer verfasste Bericht vom 5. 4. 1988 habe sich mit den "stillen Beteiligungen" befasst. Aus diesem Bericht ergebe sich, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH als Vertragspartner der späteren Gemeinschuldnerin aufgetreten sei und Anlagemöglichkeiten bei dieser gesucht habe. Da die Hereinnahme von Veranlagungen jeder Art mangels Konzession verwehrt gewesen sei, sei man auf die Möglichkeit einer "stillen Beteiligung" verfallen. Im Bericht sei die Annahme für zulässig angesehen worden, die spätere Gemeinschuldnerin habe "grundsätzlich" von der Art der ihr anvertrauten Gelder gewusst und es liege nahe, dass der Geschäftsführer nicht über dermaßen große Eigenmittel verfügt und es sich dabei vielmehr um Spareinlagen jugoslawischer Staatsangehöriger gehandelt habe, wenngleich es denkbar sei, dass die konkreten Namen der Kapitalgeber unbekannt geblieben seien. Die Erklärungen, die die Geschäftsleitung der späteren Gemeinschuldnerin zu diesen Einlagen abgegeben habe, rechtfertigten nach Ansicht des Prüfers keinesfalls deren Behandlung als Nominalkapital. Dieser Bericht sei den Organen der Nebenintervenientin und ab 7. 4. 1988 auch dem Bundesministerium für Finanzen bekannt gewesen. Am 14. 7. 1999 seien Organe der Nebenintervenientin in den Besitz eines Berichts der Wirtschaftspolizei der Bundespolizeidirektion Wien vom 30. 4. 1999 gelangt, in dem unter anderem mitgeteilt worden sei, der Geschäftsführer der Gesellschaft mbH habe am 18. 11. 1998 und am 14. 1. 1999 erklärt, dass es 1987 und später 1989 fünf Großkunden aus Slowenien gegeben habe, die auf "Ersatzsparbücher" der späteren Gemeinschuldnerin einen "zweistelligen Millionenbetrag" eingezahlt hätten. Damit habe der Geschäftsführer jene Einlagen gemeint, die schon 1988 Gegenstand des zuvor erwähnten Berichts gewesen seien.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die "reine Tatsache" der Einlagen sei nicht neu, sondern bereits vor Schluss der Verhandlung des wieder aufzunehmenden Verfahrens bekannt gewesen. Es genüge die Kenntnis der Nebenintervenientin, die als "beliehenes Unternehmen" die klagende Partei repräsentiere. Der nunmehrigen Aussage des Geschäftsführers der Gesellschaft mbH vor der Wirtschaftspolizei käme keine stärkere Beweiskraft zu als dem damaligen Prüfbericht. In diesem habe der Prüfer bereits eindeutig klargelegt, dass die Verantwortung der Organe der späteren Gemeinschuldnerin über die "stillen Beteiligungen" nicht glaubhaft sei. Die Beweislage habe sich durch die Aussage des Geschäftsführers der Gesellschaft mbH nur unwesentlich verändert, denn es habe schon nach dem Bericht vom 5. 4. 1988 deutliche Verdachtsmomente für das Bestehen verbotener Einlagen gegeben. Dennoch habe die klagende Partei im wieder aufzunehmenden Verfahren kein entsprechendes Vorbringen erstattet, obwohl die Beweisführung nicht (völlig) aussichtslos gewesen sei. Neue Beweismittel für nicht einmal behauptete Tatsachen rechtfertigten aber grundsätzlich keine Wiederaufnahme.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es die Wiederaufnahme bewilligte und das Zwischenurteil des Landesgerichts für ZRS Wien aufhob. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es komme nicht darauf an, ob die spätere Gemeinschuldnerin tatsächlich Einlagegelder hereingenommen und dafür "Ersatzsparbücher" ausgestellt habe. Ein Beweismittel, das auch nur die Möglichkeit einer derartigen Feststellung biete, könne als "neues Beweismittel" die Wiederaufnahme rechtfertigen. Im vorliegenden Fall seien neue Tatsachen und neue Beweismittel schwer voneinander zu trennen. Gewiss sei eine Wiederaufnahme ausgeschlossen, wenn die Partei die Beweismittel bei Anwendung ordnungsgemäßer Aufmerksamkeit hätte auffinden können. Die klagende Partei hätte aber bestenfalls dann eine Chance gehabt, den Beweis rechtswidriger Einlagengeschäfte zu erbringen, wenn es ihr möglich gewesen wäre, den Geschäftsführer der Gesellschaft mbH und die präsumtiven Einleger zu vernehmen. Diese seien aber bloß "mit Postleitzahlen in Jugoslawien bzw mit einer Ortsbezeichnung" bekannt gewesen, sodass keine "realistische Chance" bestanden habe, derartige Aussagen bereits im Verfahren über den Grund des Anspruchs zu erlangen. Der klagenden Partei sei also nicht die Verletzung zumutbarer prozessualer Sorgfalt vorzuwerfen. Es hätte zu keinen "greifbaren Beweisergebnissen" geführt, wäre die Vermutung des Prüfers zu einem Tatsachenvorbringen erhoben worden. Durch die nunmehr vorliegende Aussage des Geschäftsführers der Gesellschaft mbH vor der Wirtschaftspolizei habe sich die Beweissituation der klagenden Partei wesentlich gebessert, und es sei nunmehr möglich, "die Verlässlichkeit der Organe" der späteren Gemeinschuldnerin zu "widerlegen". Demnach lägen die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO vor.

Die Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Es trifft zu, dass die klagende Partei keine neuen Tatsachen oder Beweismittel geltend gemacht hat, die eine Wiederaufnahme im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO rechtfertigten. Vorweg ist klarzustellen, dass die Nebenintervenientin bei ihren Entscheidungen über die Verweigerung der Erteilung einer Devisenhandelsermächtigung an die spätere Gemeinschuldnerin als beliehenes Unternehmen der klagenden Partei tätig wurde und diese daher - unbestrittenermaßen - für ein dabei unterlaufenes schuldhaft rechtswidriges Verhalten der Nebenintervenientin haftet. Bediente sich die klagende Partei aber in diesem Zusammenhang der Nebenintervenientin, so muss sie sich auch deren Wissen über alle für die Erteilung einer Devisenhandelsermächtigung bedeutsamen Umstände zurechnen lassen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im Grundsätzlichen die Kenntnis eines auf Seiten eines Wiederaufnahmswerbers einschreitenden Nebenintervenienten von einem Wiederaufnahmsgrund nicht der Kenntnis des Wiederaufnahmswerbers selbst gleichzuhalten ist. Die Nebenintervenientin führt nämlich richtigerweise selbst aus, dass eine "Wissenszurechnung zum Machtgeber" (nur) innerhalb des "Zuständigkeitsbereiches" stattfindet. Erfüllte die Nebenintervenientin als beliehenes Unternehmen hoheitliche Aufgaben, so ist jegliches ihr im Rahmen dieses Aufgabenbereichs der klagenden Partei, für die sie tätig wurde, zugekommene Wissen zuzurechnen, hat sie doch gerade im Zuge der Vollziehung der ihr übertragenen Agenden Kenntnis von hier maßgeblichen Tatumständen erlangt.

Der Nebenintervenientin war bereits Jahre vor Schluss der Verhandlung im wieder aufzunehmenden Verfahren durch einen Prüfbericht vom 5. 4. 1988 bekannt geworden, es bestehe der massive Verdacht, dass die spätere Gemeinschuldnerin konzessionslos Geld veranlagt und dies fälschlicherweise als "stille Beteiligung" betitelt habe. Als Vertragspartner der Gemeinschuldnerin trat in allen Fällen der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH auf. Die Überlegung, dass dieser nicht über so viele Eigenmittel verfügt, sondern dass es sich dabei um Veranlagungen jugoslawischer Staatsangehöriger gehandelt habe, lag deshalb nahe. Die Erklärungen, die die Geschäftsleitung der späteren Gemeinschuldnerin zu diesen Einlagen abgab, rechtfertigte nach dem Prüfbericht keinesfalls deren Behandlung als Nominalkapital. In Kenntnis dieses Berichts wäre die klagende Partei verhalten gewesen, bereits im Hauptprozess entsprechendes Vorbringen dahin zu erstatten, dass die spätere Gemeinschuldnerin konzessionslos Geld veranlagt habe, und sie hätte auch schon damals zum Beweis dieses Vorbringens die Einvernahme des Geschäftsführers der Gesellschaft mbH - dessen Anschrift entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts bekannt war - als Zeugen beantragen müssen. Dass diese als Zeuge zu benennende Person erst 1998 bzw 1999 der Wirtschaftspolizei gegenüber angab, fünf Großkunden aus Slowenien hätten auf "Ersatzsparbücher" der späteren Gemeinschuldnerin einen "zweistelligen Millionenbetrag" eingezahlt, rechtfertigt die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO nicht. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass formell - unter anderem - der Bericht der Wirtschaftspolizei als neues Beweismittel im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO benannt wurde, und dieser Bericht der klagenden Partei wohl erst am 14. 7. 1999 zur Kenntnis gelangt war. Soweit darin nämlich auf Aussagen des Geschäftsführers der Gesellschaft mbH Bezug genommen wird, stellt in Wahrheit diese Aussage das (im Bericht enthaltene) Beweismittel dar, das die klagende Partei - wie gesagt - aber schon im Hauptprozess hätte benützen können, zumal schon damals damit gerechnet werden konnte, dass dem Geschäftsführer die zu erweisenden Tatsachen bekannt waren. Sie hat im wieder aufzunehmenden Verfahren nicht einmal behauptet, die spätere Gemeinschuldnerin habe konzessionslos Veranlagungen von Geld durchgeführt, obwohl der Prüfbericht vom 5. 4. 1988 einen massiven Hinweis auf eine solche Vorgangsweise beinhaltete. Die Unterlassung einer solchen Behauptung ist der klagenden Partei ebenso wie die Unterlassung, den Geschäftsführer als Zeugen zu diesem Sachverhalt zu benennen, als Verschulden im Sinne des § 530 Abs 2 ZPO anzulasten. Es wäre keinesfalls sinnlos gewesen, derartiges Tatsachenvorbringen zu erstatten und den auf der Hand liegenden Zeugenbeweis zu führen, weil das eine durchaus erfolgversprechende Rechtsverfolgung dargestellt hätte. Lediglich dann, wenn mangels verfügbarer Beweismittel eine solche Rechtsverfolgung nicht möglich gewesen wäre, könnte es der klagenden Partei im wieder aufzunehmenden Verfahren gestattet sein, im Falle der späteren Auffindung von Beweismitteln diese als Wiederaufnahmsgrund geltend zu machen, auch wenn ihr die damit zu beweisenden Tatsachen zwar schon zur Zeit des Hauptprozesses bekannt waren, aber mangels Beweismitteln nicht vorgebracht wurden. Andernfalls hätten es die Parteien in der Hand, durchaus schon benützbare Beweismittel einem Wiederaufnahmsverfahren vorzubehalten, nur weil noch keine Gewissheit besteht, dass sie schon den Prozesserfolg sichern werden; zu einer "Konservierung" von Beweismitteln in der Erwartung, sie würden sich in der Folge schon noch verdichten, darf die Wiederaufnahme nicht missbraucht werden. Sinn und Zweck der Wiederaufnahmsklage nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO ist es, eine unrichtige Tatsachengrundlage des mit der Wiederaufnahmsklage bekämpften Urteils zu beseitigen, nicht aber, Fehler der Partei bei der Führung des Vorprozesses zu korrigieren (siehe hiezu MietSlg 39.795; SZ 59/194; EFSlg 32.111; EvBl 1970/234; vgl RZ 1962, 42). Die Wiederaufnahmsklage der klagenden Partei muss daher schon daran scheitern, dass die klagende Partei die Erstattung eines ihr möglichen und auch zumutbaren Tatsachenvorbringens im wieder aufzunehmenden Verfahren unterlassen hat.Der Nebenintervenientin war bereits Jahre vor Schluss der Verhandlung im wieder aufzunehmenden Verfahren durch einen Prüfbericht vom 5. 4. 1988 bekannt geworden, es bestehe der massive Verdacht, dass die spätere Gemeinschuldnerin konzessionslos Geld veranlagt und dies fälschlicherweise als "stille Beteiligung" betitelt habe. Als Vertragspartner der Gemeinschuldnerin trat in allen Fällen der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH auf. Die Überlegung, dass dieser nicht über so viele Eigenmittel verfügt, sondern dass es sich dabei um Veranlagungen jugoslawischer Staatsangehöriger gehandelt habe, lag deshalb nahe. Die Erklärungen, die die Geschäftsleitung der späteren Gemeinschuldnerin zu diesen Einlagen abgab, rechtfertigte nach dem Prüfbericht keinesfalls deren Behandlung als Nominalkapital. In Kenntnis dieses Berichts wäre die klagende Partei verhalten gewesen, bereits im Hauptprozess entsprechendes Vorbringen dahin zu erstatten, dass die spätere Gemeinschuldnerin konzessionslos Geld veranlagt habe, und sie hätte auch schon damals zum Beweis dieses Vorbringens die Einvernahme des Geschäftsführers der Gesellschaft mbH - dessen Anschrift entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts bekannt war - als Zeugen beantragen müssen. Dass diese als Zeuge zu benennende Person erst 1998 bzw 1999 der Wirtschaftspolizei gegenüber angab, fünf Großkunden aus Slowenien hätten auf "Ersatzsparbücher" der späteren Gemeinschuldnerin einen "zweistelligen Millionenbetrag" eingezahlt, rechtfertigt die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO nicht. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass formell - unter anderem - der Bericht der Wirtschaftspolizei als neues Beweismittel im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO benannt wurde, und dieser Bericht der klagenden Partei wohl erst am 14. 7. 1999 zur Kenntnis gelangt war. Soweit darin nämlich auf Aussagen des Geschäftsführers der Gesellschaft mbH Bezug genommen wird, stellt in Wahrheit diese Aussage das (im Bericht enthaltene) Beweismittel dar, das die klagende Partei - wie gesagt - aber schon im Hauptprozess hätte benützen können, zumal schon damals damit gerechnet werden konnte, dass dem Geschäftsführer die zu erweisenden Tatsachen bekannt waren. Sie hat im wieder aufzunehmenden Verfahren nicht einmal behauptet, die spätere Gemeinschuldnerin habe konzessionslos Veranlagungen von Geld durchgeführt, obwohl der Prüfbericht vom 5. 4. 1988 einen massiven Hinweis auf eine solche Vorgangsweise beinhaltete. Die Unterlassung einer solchen Behauptung ist der klagenden Partei ebenso wie die Unterlassung, den Geschäftsführer als Zeugen zu diesem Sachverhalt zu benennen, als Verschulden im Sinne des § 530 Abs 2 ZPO anzulasten. Es wäre keinesfalls sinnlos gewesen, derartiges Tatsachenvorbringen zu erstatten und den auf der Hand liegenden Zeugenbeweis zu führen, weil das eine durchaus erfolgversprechende Rechtsverfolgung dargestellt hätte. Lediglich dann, wenn mangels verfügbarer Beweismittel eine solche Rechtsverfolgung nicht möglich gewesen wäre, könnte es der klagenden Partei im wieder aufzunehmenden Verfahren gestattet sein, im Falle der späteren Auffindung von Beweismitteln diese als Wiederaufnahmsgrund geltend zu machen, auch wenn ihr die damit zu beweisenden Tatsachen zwar schon zur Zeit des Hauptprozesses bekannt waren, aber mangels Beweismitteln nicht vorgebracht wurden. Andernfalls hätten es die Parteien in der Hand, durchaus schon benützbare Beweismittel einem Wiederaufnahmsverfahren vorzubehalten, nur weil noch keine Gewissheit besteht, dass sie schon den Prozesserfolg sichern werden; zu einer "Konservierung" von Beweismitteln in der Erwartung, sie würden sich in der Folge schon noch verdichten, darf die Wiederaufnahme nicht missbraucht werden. Sinn und Zweck der Wiederaufnahmsklage nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO ist es, eine unrichtige Tatsachengrundlage des mit der Wiederaufnahmsklage bekämpften Urteils zu beseitigen, nicht aber, Fehler der Partei bei der Führung des Vorprozesses zu korrigieren (siehe hiezu MietSlg 39.795; SZ 59/194; EFSlg 32.111; EvBl 1970/234; vergleiche RZ 1962, 42). Die Wiederaufnahmsklage der klagenden Partei muss daher schon daran scheitern, dass die klagende Partei die Erstattung eines ihr möglichen und auch zumutbaren Tatsachenvorbringens im wieder aufzunehmenden Verfahren unterlassen hat.

Soweit die Nebenintervenientin ausführt, der Beklagte habe im Berufungsverfahren die "verschuldete Unkenntnis" im Sinne des § 530 Abs 2 ZPO nicht releviert, sodass dieser Umstand in der Revision nicht mehr aufgegriffen werden könne, ist ihr entgegenzuhalten, dass das Vorliegen eines Verschuldens gemäß § 530 Abs 2 ZPO von Amts wegen zu beachten ist; daher wäre die klagende Partei jedenfalls dafür behauptungs- und beweispflichtig gewesen, dass sie kein Verschulden treffe (MietSlg 50.804; 39.795). Die Wiederaufnahmsklägerin hat weder entsprechende Behauptungen zum mangelnden Verschulden aufgestellt, geschweige denn einen Beweis hiefür angetreten.

Es mag sein, dass die von der Wiederaufnahmsklägerin behaupteten "neuen" Tatsachen und Beweismittel eine günstigere Entscheidung in der Hauptsache hätten herbeiführen können, doch scheitert jegliche Überprüfung dieser Frage schon im Vorfeld daran, dass die Wiederaufnahme gemäß § 530 Abs 2 ZPO unzulässig ist. Auf die Frage, ob die "Günstigkeitsprognose" der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen ist, braucht demnach nicht weiter eingegangen werden. Aus eben denselben Gründen erübrigt sich eine Stellungnahme zur allfälligen - vom Beklagten behaupteten - Verletzung seines rechtlichen Gehörs.

Es kann dahin stehen, ob der Geschäftsführer, der das Geld bei der späteren Gemeinschuldnerin veranlagte, die Zeugenaussage im wiederaufzunehmenden Verfahren hätte verweigern können. Dies enthob die klagende Partei aber nicht ihrer Verpflichtung, das ihr bekannte und zur Abwendung des Klagsanspruchs grundsätzlich geeignete Tatsachenvorbringen zu erstatten und die hiezu möglichen Beweismittel anzubieten.

Soweit die Nebenintervenientin die Ansicht vertritt, einer beklagten Partei seien Einwendungen, die im wieder aufzunehmenden Verfahren nicht erstattet wurden, nicht verwehrt, ist ihr zwar insoweit beizupflichten, solche Einwendungen können aber nur auf Tatsachen gestützt werden, die neu hervorgekommen und der Wiederaufnahmswerberin nicht bekannt gewesen sind (SZ 59/194). Davon ist aber - wie schon oben ausgeführt - hier nicht auszugehen. Nicht nachvollziehbar ist, warum der klagenden Partei und der Nebenintervenientin "faktisch die Möglichkeit genommen" gewesen sei, im wieder aufzunehmenden Verfahren weiteres Tatsachenvorbringen zu erstatten.

Dass der Beklagte noch in diesem Verfahren vorbrachte, die spätere Gemeinschuldnerin habe im Jahre 1987 keine unzulässigen Einlagengeschäfte getätigt, kann nichts daran ändern, dass der klagenden Partei im wieder aufzunehmenden Verfahren eine dem entgegenstehende Behauptung möglich und zumutbar gewesen wäre, war sie doch in Kenntnis des Prüfberichts, der eindeutig unzulässige Einlagengeschäfte indizierte.

In Stattgebung der Revision ist das Ersturteil demnach wieder herzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.

Die in der Berufung der klagenden Partei erhobene Kostenrüge ist nicht berechtigt. Es ist - unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass TP 7 RATG auch die Wegzeit honoriert - der für eine Kontaktaufnahme mit dem Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin begehrte Aufwand sowohl der Sache wie auch de Zeit nach unbedenklich.