TE OGH 2003/3/25 4Ob54/03z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundesarbeiterkammer, Wien 4, Prinz Eugen-Straße 20-22, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei I***** AG (früher: E***** AG), *****, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 15. Jänner 2003, GZ 4 R 233/02t-10, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen den Beschluss wendet, mit dem der Rekurs wegen Nichtigkeit verworfen wird, als unzulässig zurückgewiesen, soweit er sich gegen die Bestätigung der einstweiligen Verfügung richtet, gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen den Beschluss wendet, mit dem der Rekurs wegen Nichtigkeit verworfen wird, als unzulässig zurückgewiesen, soweit er sich gegen die Bestätigung der einstweiligen Verfügung richtet, gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Im Revisionsrekursverfahren gilt der Grundsatz, dass eine vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO² § 528 Rz 1 mwN). Das Rechtsmittel ist daher insoweit unzulässig, als es sich gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet, mit dem der Rekurs wegen Nichtigkeit verworfen worden ist.Im Revisionsrekursverfahren gilt der Grundsatz, dass eine vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 528, Rz 1 mwN). Das Rechtsmittel ist daher insoweit unzulässig, als es sich gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet, mit dem der Rekurs wegen Nichtigkeit verworfen worden ist.

Die Vorinstanzen haben der Beklagten die Veranstaltung von Gewinnspielen untersagt, an denen die Umworbenen auch durch Anrufen einer Mehrwertnummer (hier: zu Kosten von 3,64 EUR/Minute) teilnehmen können, sofern auf den Umstand der schriftlichen Teilnahmemöglichkeit nicht eindeutig und unmissverständlich aufmerksam gemacht und darauf hingewiesen wird, dass die telefonische Teilnahme eine unübliche und unvorhersehbar lange Dauer in Anspruch nimmt. Bescheinigt ist, dass eine Adresse zur schriftlichen Teilnahme am Gewinnspiel - im Gegensatz zur blickfangartig herausgestellten Telefonnummer - in der Ankündigung selbst nicht leicht auffindbar ist und dass ein Telefonat eines Teilnahmewilligen, das über ein Tonband abgewickelt wird, vier Minuten dauert. Unter diesen Umständen ist es nicht zweifelhaft, dass die angesprochenen Verkehrskreise die näher liegende Telefonvariante wählen werden und in diesem Zusammenhang über die zu erwartenden Kosten einer Teilnahme am Gewinnspiel getäuscht werden (§ 2 UWG). Ob der erwachsende Mehraufwand an Telefonkosten dabei als Entgelt für die Teilnahme oder als Übermittlungskosten aufgefasst wird, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Wettbewerbswidrig ist auch nicht das Fehlen einer Postkarten-Alternative, sondern das Herbeiführen einer unrichtigen Vorstellung über die zu erwartenden Kosten einer Teilnahme am Gewinnspiel.Die Vorinstanzen haben der Beklagten die Veranstaltung von Gewinnspielen untersagt, an denen die Umworbenen auch durch Anrufen einer Mehrwertnummer (hier: zu Kosten von 3,64 EUR/Minute) teilnehmen können, sofern auf den Umstand der schriftlichen Teilnahmemöglichkeit nicht eindeutig und unmissverständlich aufmerksam gemacht und darauf hingewiesen wird, dass die telefonische Teilnahme eine unübliche und unvorhersehbar lange Dauer in Anspruch nimmt. Bescheinigt ist, dass eine Adresse zur schriftlichen Teilnahme am Gewinnspiel - im Gegensatz zur blickfangartig herausgestellten Telefonnummer - in der Ankündigung selbst nicht leicht auffindbar ist und dass ein Telefonat eines Teilnahmewilligen, das über ein Tonband abgewickelt wird, vier Minuten dauert. Unter diesen Umständen ist es nicht zweifelhaft, dass die angesprochenen Verkehrskreise die näher liegende Telefonvariante wählen werden und in diesem Zusammenhang über die zu erwartenden Kosten einer Teilnahme am Gewinnspiel getäuscht werden (Paragraph 2, UWG). Ob der erwachsende Mehraufwand an Telefonkosten dabei als Entgelt für die Teilnahme oder als Übermittlungskosten aufgefasst wird, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Wettbewerbswidrig ist auch nicht das Fehlen einer Postkarten-Alternative, sondern das Herbeiführen einer unrichtigen Vorstellung über die zu erwartenden Kosten einer Teilnahme am Gewinnspiel.

Nicht zu beanstanden ist auch die Beurteilung des Rekursgerichts, die Ankündigung des Gewinnspiels erwecke den unrichtigen Eindruck, einen erheblichen Geldbetrag oder einen erheblichen Anteil daran gewinnen zu können, obwohl in Wahrheit der in Aussicht gestellte Geldbetrag unter allen Teilnehmern gleichmäßig aufgeteilt wird und Einzelgewinne unter einer bestimmten Mindestsumme nicht zur Ausschüttung gelangen. Diese vertretbare Auffassung bedarf keiner Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung. Die Frage, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine Werbeaussage verstehen und ob sie demnach zur Irreführung geeignet ist, hängt nämlich stets von den Umständen des Einzelfalls ab; sie hat regelmäßig keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung und ist daher nicht erheblich im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO (MR 1995, 233 - Inseratenpreisliste; MR 2000, 321 - Halbjahres-Abonnement; ÖBl-LS 2001/122 - Wiener Werkstätten uva). Dem Argument der Rechtsmittelwerberin, das Publikum sei darüber informiert, dass ein Jackpot grundsätzlich unter allen Gewinnberechtigten aufgeteilt wird, ist entgegenzuhalten, dass die beanstandete Ankündigung die Vorstellung erweckt, der Jackpot werde unter einigen wenigen Gewinnern (zu denen auch die angesprochenen Adressaten zählen) verteilt; dieser Eindruck ist irreführend, weil der blickfangartig herausgestellte Geldbetrag - anders als bei vergleichbaren Auslobungen unter Verwendung des Begriffs "Jackpot" - nicht unter einigen wenigen Gewinnern, sondern unter sämtlichen Teilnehmern ausgeschüttet wird, wodurch mit größter Wahrscheinlichkeit nur ein (nicht mehr zur Auszahlung gelangender) Kleinstgewinn zu erzielen ist. Auf diesen Umstand wird aber nur an kaum auffindbarer Stelle (nämlich der Innenseite des Kuverts) hingewiesen.Nicht zu beanstanden ist auch die Beurteilung des Rekursgerichts, die Ankündigung des Gewinnspiels erwecke den unrichtigen Eindruck, einen erheblichen Geldbetrag oder einen erheblichen Anteil daran gewinnen zu können, obwohl in Wahrheit der in Aussicht gestellte Geldbetrag unter allen Teilnehmern gleichmäßig aufgeteilt wird und Einzelgewinne unter einer bestimmten Mindestsumme nicht zur Ausschüttung gelangen. Diese vertretbare Auffassung bedarf keiner Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung. Die Frage, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine Werbeaussage verstehen und ob sie demnach zur Irreführung geeignet ist, hängt nämlich stets von den Umständen des Einzelfalls ab; sie hat regelmäßig keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung und ist daher nicht erheblich im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (MR 1995, 233 - Inseratenpreisliste; MR 2000, 321 - Halbjahres-Abonnement; ÖBl-LS 2001/122 - Wiener Werkstätten uva). Dem Argument der Rechtsmittelwerberin, das Publikum sei darüber informiert, dass ein Jackpot grundsätzlich unter allen Gewinnberechtigten aufgeteilt wird, ist entgegenzuhalten, dass die beanstandete Ankündigung die Vorstellung erweckt, der Jackpot werde unter einigen wenigen Gewinnern (zu denen auch die angesprochenen Adressaten zählen) verteilt; dieser Eindruck ist irreführend, weil der blickfangartig herausgestellte Geldbetrag - anders als bei vergleichbaren Auslobungen unter Verwendung des Begriffs "Jackpot" - nicht unter einigen wenigen Gewinnern, sondern unter sämtlichen Teilnehmern ausgeschüttet wird, wodurch mit größter Wahrscheinlichkeit nur ein (nicht mehr zur Auszahlung gelangender) Kleinstgewinn zu erzielen ist. Auf diesen Umstand wird aber nur an kaum auffindbarer Stelle (nämlich der Innenseite des Kuverts) hingewiesen.