TE OGH 2003/3/26 3Ob242/02p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ingo R*****, vertreten durch Dr. Carl-Heinz Gressel, Rechtsanwalt in Salzburg als Verfahrenshelfer, wider die beklagte Partei Dr. Johann Georg H*****, vertreten durch Vavrovsky Kommandit-Partnerschaft, Rechtsanwälte in Salzburg, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Margreiter, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 218.018,50 EUR (= 3 Mio S) sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 22. Mai 2002, GZ 2 R 50/02i-110, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Es mag zwar zutreffen, dass das Berufungsgericht zu Unrecht zur Auffassung gelangte, sich aus auf § 496 ZPO beruhenden prozessualen Gründen mit dem auf § 333 Abs 1 ASVG gestützten Einwand des Beklagten, er sei als Dienstgeber von der Haftung befreit, nicht in der Sache befassen zu müssen. Auf diese prozessuale Rechtsfrage kommt es aber nicht an, weil nachstehende Erwägungen zum selben Ergebnis führen. Das konkrete Vorbringen des Beklagten (AS 237 in Band II), das allenfalls als Tatsachenbehauptung zu werten wäre - sonst gibt es nur Rechtsausführungen - lautete nämlich allein: "Allenfalls ist zwischen dem Plasmaspender und der Plasmaentnahmeeinrichtung ein Verhältnis iSd § 176 Abs 1 Z 6 ASVG anzunehmen (zumindest vorübergehendes Tätigwerden wie ein Beschäftigter), zumal die Plasmaspender gemäß der von ihnen unterfertigten Einverständniserklärung auch Pflichten übernommen haben." Damit wurden in Wahrheit keine konkreten Tatsachenbehauptungen über eine Eingliederung in den Betrieb, ein Weisungsrecht aufgestellt. Die Eingliederung ist aber wesentliche Voraussetzung für das Haftungsprivileg bei den den Arbeitsunfällen gemäß § 176 Abs 1 Z 6 ASVG gleichgestellten Unfällen, die sich bei einer betrieblichen Tätigkeit des Verletzten ereignen, wie sie sonst ein nach § 4 ASVG Versicherter ausübt, auch wenn die Tätigkeit nur vorübergehend geschieht (stRsp, RIS-Justiz RS0084172). Anders als etwa zu 6 Ob 88/01m kann auch dem Vorbringen nichts Derartiges entnommen werden. Eine betriebliche Tätigkeit iSd § 176 Abs 1 Z 6 ASVG setzt kein "tatsächliches Arbeitsverhältnis" voraus, sie kann daher auch bei bloß freiwilliger Mitarbeit vorliegen. Nach der zuletzt zitierten Entscheidung setzt § 176 Abs 1 Z 6 ASVG aber eine ernstliche, dem Unternehmen dienende planmäßige Tätigkeit, die wirtschaftlich als Arbeit zu werten ist, voraus. Sie muss dem mutmaßlichen oder wirklichen Willen des Unternehmers entsprechen und ihrer Art nach üblicherweise von Personen verrichtet werden, die in einem dem allgemeinen Arbeitsmarkt zuzurechnenden Beschäftigungsverhältnis stehen. (stRsp, 3 Ob 172/97h = SZ 70/236 mwN ua).1. Es mag zwar zutreffen, dass das Berufungsgericht zu Unrecht zur Auffassung gelangte, sich aus auf Paragraph 496, ZPO beruhenden prozessualen Gründen mit dem auf Paragraph 333, Absatz eins, ASVG gestützten Einwand des Beklagten, er sei als Dienstgeber von der Haftung befreit, nicht in der Sache befassen zu müssen. Auf diese prozessuale Rechtsfrage kommt es aber nicht an, weil nachstehende Erwägungen zum selben Ergebnis führen. Das konkrete Vorbringen des Beklagten (AS 237 in Band römisch II), das allenfalls als Tatsachenbehauptung zu werten wäre - sonst gibt es nur Rechtsausführungen - lautete nämlich allein: "Allenfalls ist zwischen dem Plasmaspender und der Plasmaentnahmeeinrichtung ein Verhältnis iSd Paragraph 176, Absatz eins, Ziffer 6, ASVG anzunehmen (zumindest vorübergehendes Tätigwerden wie ein Beschäftigter), zumal die Plasmaspender gemäß der von ihnen unterfertigten Einverständniserklärung auch Pflichten übernommen haben." Damit wurden in Wahrheit keine konkreten Tatsachenbehauptungen über eine Eingliederung in den Betrieb, ein Weisungsrecht aufgestellt. Die Eingliederung ist aber wesentliche Voraussetzung für das Haftungsprivileg bei den den Arbeitsunfällen gemäß Paragraph 176, Absatz eins, Ziffer 6, ASVG gleichgestellten Unfällen, die sich bei einer betrieblichen Tätigkeit des Verletzten ereignen, wie sie sonst ein nach Paragraph 4, ASVG Versicherter ausübt, auch wenn die Tätigkeit nur vorübergehend geschieht (stRsp, RIS-Justiz RS0084172). Anders als etwa zu 6 Ob 88/01m kann auch dem Vorbringen nichts Derartiges entnommen werden. Eine betriebliche Tätigkeit iSd Paragraph 176, Absatz eins, Ziffer 6, ASVG setzt kein "tatsächliches Arbeitsverhältnis" voraus, sie kann daher auch bei bloß freiwilliger Mitarbeit vorliegen. Nach der zuletzt zitierten Entscheidung setzt Paragraph 176, Absatz eins, Ziffer 6, ASVG aber eine ernstliche, dem Unternehmen dienende planmäßige Tätigkeit, die wirtschaftlich als Arbeit zu werten ist, voraus. Sie muss dem mutmaßlichen oder wirklichen Willen des Unternehmers entsprechen und ihrer Art nach üblicherweise von Personen verrichtet werden, die in einem dem allgemeinen Arbeitsmarkt zuzurechnenden Beschäftigungsverhältnis stehen. (stRsp, 3 Ob 172/97h = SZ 70/236 mwN ua).

Dass das rein passive Zulassen einer Plasmaabnahme wirtschaftlich als Arbeit zu werten wäre oder solches üblicherweise von Arbeitnehmern des Plasmaphereseunternehmens gemacht würde, wurde gar nicht vorgebracht und widerspricht der Lebenserfahrung. Vielmehr stehen Plasmaspender "Verkäufern" von Rohstoffen wesentlich näher als Arbeitnehmern. Damit ist aber die vom Beklagten angeschnittene Verfahrensrechtsfrage im Ergebnis für die Entscheidung nicht präjudiziell.

2. Richtig ist zwar, dass § 15 Abs 3 PlasmaphereseG als Anspruchsgrundlage nicht herangezogen werden kann, weil dort nur die Verpflichtung aufscheint, die in diesem Gesetz und den (nicht erlassenen) Verordnungen auf Grund desselben enthaltenen Bestimmungen einzuhalten. Dass das "geschlossene System" darunter fiele, kann nicht gesagt werden. Auch darauf kommt es aber im Ergebnis nicht an. Das Berufungsgericht hat sich aber eindeutig auch auf die es bindenden Rechtsausführungen des erkennenden Senats im Beschluss vom 15. September 1999, 3 Ob 123/99f (= JBl 1999, 169 = RdM 2000/13), bezogen. Darin wurde der Schutzgesetzcharakter des § 8 Abs 2 Z 2 leg cit bejaht. Nun steht ua fest, dass der Kläger über ein Infektionsrisiko überhaupt nicht aufgeklärt wurde, weiters, dass 1977/78 die Übertragung der nunmehr so genannten Hepatitis C auch bei der Plasmapherese als typisches Risiko galt. Für diesen Fall wurde eine Haftung des beklagten Arztes schon im vorzitierten Beschluss 3 Ob 123/99f bejaht.2. Richtig ist zwar, dass Paragraph 15, Absatz 3, PlasmaphereseG als Anspruchsgrundlage nicht herangezogen werden kann, weil dort nur die Verpflichtung aufscheint, die in diesem Gesetz und den (nicht erlassenen) Verordnungen auf Grund desselben enthaltenen Bestimmungen einzuhalten. Dass das "geschlossene System" darunter fiele, kann nicht gesagt werden. Auch darauf kommt es aber im Ergebnis nicht an. Das Berufungsgericht hat sich aber eindeutig auch auf die es bindenden Rechtsausführungen des erkennenden Senats im Beschluss vom 15. September 1999, 3 Ob 123/99f (= JBl 1999, 169 = RdM 2000/13), bezogen. Darin wurde der Schutzgesetzcharakter des Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer 2, leg cit bejaht. Nun steht ua fest, dass der Kläger über ein Infektionsrisiko überhaupt nicht aufgeklärt wurde, weiters, dass 1977/78 die Übertragung der nunmehr so genannten Hepatitis C auch bei der Plasmapherese als typisches Risiko galt. Für diesen Fall wurde eine Haftung des beklagten Arztes schon im vorzitierten Beschluss 3 Ob 123/99f bejaht.

Eine erhebliche Rechtsfrage stellt sich somit im jetzigen Verfahrensstadium im Zusammenhang damit nicht mehr.