TE OGH 2003/4/10 15Os33/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hietler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Manfred G***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über den Antrag des Angeklagten Manfred G***** auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde sowie über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Manfred G***** und Herbert N***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19. November 2002, GZ 22 Hv 95/02s-58, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Angeklagten Manfred G***** wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19. November 2002, GZ 22 Hv 95/02s-58, verweigert.

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Manfred G***** und Herbert N***** wurden (AII) des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB, (AI) der Vergehen der teils vollendeten, teils versuchten Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 15 StGB; Manfred G***** auch (B) des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie am 16. Mai 2002 in Graz

A) im bewusst gemeinsamen Zusammenwirken als unmittelbare Täter Irina Mo*****

I) durch gefährliche Drohung und mit Gewalt zu einer Handlung, nämlich zum Einlassen in ihre Wohnung, Durchführung einer Unterredung und Rückkehr in ihre Wohnung genötigt sowie zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von einer Anzeigenerstattung gegen Manfred G***** zu nötigen versucht, indemrömisch eins) durch gefährliche Drohung und mit Gewalt zu einer Handlung, nämlich zum Einlassen in ihre Wohnung, Durchführung einer Unterredung und Rückkehr in ihre Wohnung genötigt sowie zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von einer Anzeigenerstattung gegen Manfred G***** zu nötigen versucht, indem

1) Manfred G***** Irina Mo***** telefonisch ankündigte, die Tür einzutreten, wenn sie ihn und Herbert N***** nicht einlasse, sie gar nicht die Polizei zu verständigen brauche, weil sonst etwas passiere,

2) beide Irina Mo***** verfolgten, als sie vor Angst aus der Wohnung lief, Manfred G***** Irina Mo***** wiederholt aufforderte, sofort in die Wohnung zurückzukehren, sie heftig an den Haaren zerrte und Herbert N***** auf die Bitte Irina Mo*****s, ihr zu helfen, antwortete, dass sie selber Schuld sei und er gar nichts machen könne,

3) Manfred G***** Irina Mo***** eine kräftige Ohrfeige versetzte und ihr ankündigte, dass ein Unglück passiere, wenn sie gegen ihn eine Anzeige erstattete, Herbert N***** hinzufügte, dass eine Anzeige nichts nütze, da G***** 48 Stunden später wieder frei und sie dann dran sei, weil G***** ihren Namen und ihre Adresse kenne,

II) außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, indem Manfred G***** Irina Mo***** unter Ausnützung ihrer körperlichen Unterlegenheit und ihres durch die vorangegangenen Tathandlungen eingetretenen Angstzustandes sowie der örtlichen und zeitlichen Situation (allein in der Wohnung 1.00 Uhr nachts) aufforderte, sich von ihnen beiden zur Wiedergutmachung "ficken" zu lassen, Manfred G***** und Herbert N***** ihr wiederholt ankündigten, dass etwas passiere, wenn sie sich nicht von beiden "ficken" lasse, sie froh sein solle, dass ihr nicht mehr passiere und sie so gut davonkomme, Manfred G***** sie auch auf das Bett niederdrückte, mehrfach zur Duldung des Beischlafes und Analverkehrs sowie Vornahme des Oralverkehrs genötigt,römisch II) außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, indem Manfred G***** Irina Mo***** unter Ausnützung ihrer körperlichen Unterlegenheit und ihres durch die vorangegangenen Tathandlungen eingetretenen Angstzustandes sowie der örtlichen und zeitlichen Situation (allein in der Wohnung 1.00 Uhr nachts) aufforderte, sich von ihnen beiden zur Wiedergutmachung "ficken" zu lassen, Manfred G***** und Herbert N***** ihr wiederholt ankündigten, dass etwas passiere, wenn sie sich nicht von beiden "ficken" lasse, sie froh sein solle, dass ihr nicht mehr passiere und sie so gut davonkomme, Manfred G***** sie auch auf das Bett niederdrückte, mehrfach zur Duldung des Beischlafes und Analverkehrs sowie Vornahme des Oralverkehrs genötigt,

B) Manfred G***** Irina Mo***** durch die zu Punkt A)2) und 3) angeführten Tathandlungen vorsätzlich am Körper verletzt (Blutung an der oberen Zahnreihe links, Schmerzen am Hinterkopf).

Sie wurden nach § 201 Abs 1 StGB (vgl US 13) unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB, Herbert N***** auch unter Bedachtnahme nach §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 22. Juli 2002, AZ 12 Hv 54/02p, zu Freiheitsstrafen, und zwar Manfred G***** in der Dauer von 36 Monaten, Herbert N***** in der Dauer von 30 Monaten verurteilt.Sie wurden nach § 201 Abs 1 StGB vergleiche US 13) unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB, Herbert N***** auch unter Bedachtnahme nach §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 22. Juli 2002, AZ 12 Hv 54/02p, zu Freiheitsstrafen, und zwar Manfred G***** in der Dauer von 36 Monaten, Herbert N***** in der Dauer von 30 Monaten verurteilt.

Beide Angeklagte nahmen nach Urteilsverkündung drei Tage Bedenkzeit und meldeten rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe sowie über die privatrechtlichen Ansprüche an.

Zum Antrag des Angeklagten G***** auf Wiedereinsetzung:

Dem Verteidiger Dr. Lichtenegger wurde die schriftliche Urteilsausfertigung am 20. Dezember 2002 zugestellt (S 3p des AV-Bogens).

Mit dem am 20. Jänner 2003 zur Post gegebenen Schriftsatz ON 64 hat der Verteidiger die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Rechtsmittel beantragt und diese Rechtsmittel zugleich ausgeführt.

Er brachte dazu vor, dass ihm der Handakt am 17. Jänner 2003, also am letzten Tag der noch offenen Rechtsmittelausführungsfrist, von seiner Kanzleileiterin zum Zweck dieser Ausführung vorgelegt worden sei. Er sei jedoch davon ausgegangen, dass der letzte Tag der Frist dafür der 20. Jänner 2003 sein werde, weil er seine langjährige und verlässlich arbeitende Kanzleileiterin angewiesen habe, derartige Fristen so in den in der Kanzlei aufliegenden Kalender einzutragen, dass als letzter Tag der Frist zwei Tage vor deren tatsächlichen Ablauf aufscheine. Darauf vertrauend, dass die Kanzleileiterin diese Weisung auch im gegenständlichen Fall eingehalten habe, sei er von der Richtigkeit seiner Annahme über das Fristende ausgegangen.

Der Wiedereinsetzungsantrag ist nicht berechtigt.

Nach § 364 Abs 1 Z 1 StPO ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand einem Beschuldigten/Angeklagten zu bewilligen, sofern er nachweist, das ihm die Einhaltung der Frist durch unvorhersehbare oder unabwendbare Ereignisse unmöglich war, es sei denn, dass ihm oder seinem Vertreter ein Versehen nicht bloß minderen Grades zur Last liegt.

Letztere Voraussetzung ist dann jedoch nicht anzunehmen, wenn der Verteidiger den Handakt - wie im gegenständlichen Fall - zur Ausführung des Rechtsmittels am letzten Tag der noch offenen Frist in Händen gehabt hat, denn die gewöhnliche Sorgfaltspflicht erforderte, dass er sich durch Überprüfung des Zustellvermerks von vornherein davon überzeugt hätte, wann die Ausführungsfrist tatsächlich endete, auch wenn ansonsten üblicherweise als Endfrist der vorletzte Tag eingetragen wird (vgl Mayerhofer StPO4 § 364 StPO E 41 zweiter Teil, 13 Os 71/80 uva). Dass der letzte Tag der Rechtsmittelfrist aber derjenige war, an dem ihm der Handakt vorgelegt wurde, war unschwer aus dem Eingangsvermerk auf dem Urteil, das zu bekämpfen war, erkennbar.Letztere Voraussetzung ist dann jedoch nicht anzunehmen, wenn der Verteidiger den Handakt - wie im gegenständlichen Fall - zur Ausführung des Rechtsmittels am letzten Tag der noch offenen Frist in Händen gehabt hat, denn die gewöhnliche Sorgfaltspflicht erforderte, dass er sich durch Überprüfung des Zustellvermerks von vornherein davon überzeugt hätte, wann die Ausführungsfrist tatsächlich endete, auch wenn ansonsten üblicherweise als Endfrist der vorletzte Tag eingetragen wird vergleiche Mayerhofer StPO4 § 364 StPO E 41 zweiter Teil, 13 Os 71/80 uva). Dass der letzte Tag der Rechtsmittelfrist aber derjenige war, an dem ihm der Handakt vorgelegt wurde, war unschwer aus dem Eingangsvermerk auf dem Urteil, das zu bekämpfen war, erkennbar.

Die begehrte Wiedereinsetzung war daher zu verweigern.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G*****:

Die verspätet ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war, zumal bei deren Anmeldung keiner der in § 281 Abs 1 Z 1 bis 11 StPO angegebenen Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt bezeichnet wurde, zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 2 StPO).

Im Übrigen ergab sich auch bei amtswegiger Prüfung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) nicht, dass zum Nachteil des Angeklagten das Strafgesetz unrichtig angewendet worden wäre.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten N*****:

Die von diesem Angeklagten aus Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 19. November 2002 gestellten Antrages auf Vernehmung der Zeugen Joachim F***** und Barbara M***** zum Beweis dafür, "dass die Zeugin Irina Mo***** entgegen ihren diesbezüglich deponierten Angaben nicht vor den beiden Angeklagten von ihrer Wohnung im Haus Mitterstraße Nr 18 auf die Fahrbahn der Mitterstraße geflüchtet ist und es dort zu keinem Tumult gekommen ist". Wie das Erstgericht in seinem abweislichen Zwischenerkenntnis (S 379 f), ergänzt durch die Urteilsausführungen S 11 und 12, im Ergebnis zutreffend darlegt, konnte die Aufnahme dieser Beweise ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben:

Ausgehend von den Ergebnissen der Ermittlungen im Hause Mitterstraße Nr 18, wonach sich weder Joachim F***** noch dessen Freundin Barbara M***** an einen Vorfall Nachts zum 16. Mai 2002 erinnern konnten, hätte der Antrag dartun müssen, aus welchen Gründen erwartet werden könne, dass die begehrte Beweisaufnahme auch tatsächlich das angestrebte Ergebnis haben werde. Im Übrigen sind Anträge, welche nicht unmissverständlich erkennen lassen, dass sie einen für Schuld- oder Subsumtionsfrage erheblichen Umstand betreffen, aus Z 4 unbeachtlich (Ratz, WK StPO § 281 Rz 321). Die in der Beschwerde dazu nachgetragenen Erwägungen haben dabei außer Betracht zu bleiben, weil bei Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage zum Zeitpunkt der Entscheidung darüber und den dazu vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 40).

Soweit die Mängelrüge (Z 5) Widersprüchlichkeit moniert, weil das Erstgericht zum einen davon ausgehe, die Drohung, die Türe einzutreten sei von G***** geäußert worden, im folgenden Satz jedoch festhalte, dass selbige auch durch N***** ausgesprochen worden sei, gibt sie zum einen den Inhalt der kritisierten Feststellung ("G***** und N***** wollten durch die Drohung erreichen, dass ...; US 5) aktenfremd wieder und verkennt zum anderen, dass es im Hinblick auf die vom Erstgericht angenommene Mittäterschaft zur Nötigung als nicht entscheidungswesentlich dahinstehen kann, von welchem Angeklagten die Drohung geäußert worden ist.

Soweit dieser Einwand auch unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a geltend gemacht wird, weicht die Beschwerde, wie oben dargelegt, vom Urteilssachverhalt ab und erweist sich daher mangels Orientierung an diesem auch unter diesem Blickwinkel als nicht gesetzgemäß dargelegt (Ratz aaO Rz 581).

Abgesehen davon, dass sich - im Hinblick auf die Mittäterschaft - die Feststellung der Tathandlungen des Herbert N***** hinreichend deutlich (vgl Ratz aaO Rz 419) aus den (stets in ihrer Gesamtheit samt Erkenntnis [§ 260 Abs 1 Z 1] heranzuziehenden, vgl US 2, 3, 5 - 7) Entscheidungsgründen entnehmen lässt, entbehrt die nicht weiter substantiierte Beschwerdebehauptung, im Urteil sei nicht konkret und nachvollziehbar dargelegt, auf welche Weise eines der Tatbestandsmerkmale des § 105 StGB (Gewalt oder gefährliche Drohung) erfüllt sei, ihrerseits der deutlichen und bestimmten Bezeichnung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (Ratz aaO § 285d Rz 10). Das dazu auch unter Z 9 lit a erhobenen Vorbringen "aus den diesbezüglichen Feststellungen lässt sich ein strafbares Verhalten des Angeklagten N***** in rechtlicher Hinsicht ebenfalls nicht ableiten" legt nicht dar, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen welche rechtliche Konsequenz hätte abgeleitet werden sollen (Ratz aaO Rz 584), sodass es unter dem Aspekt dieser Rechtsrüge gleichfalls an der deutlichen und bestimmten Behauptung eines Sachverhalts mangelt, der den Prüfungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes entspricht.Abgesehen davon, dass sich - im Hinblick auf die Mittäterschaft - die Feststellung der Tathandlungen des Herbert N***** hinreichend deutlich vergleiche Ratz aaO Rz 419) aus den (stets in ihrer Gesamtheit samt Erkenntnis [§ 260 Abs 1 Z 1] heranzuziehenden, vergleiche US 2, 3, 5 - 7) Entscheidungsgründen entnehmen lässt, entbehrt die nicht weiter substantiierte Beschwerdebehauptung, im Urteil sei nicht konkret und nachvollziehbar dargelegt, auf welche Weise eines der Tatbestandsmerkmale des § 105 StGB (Gewalt oder gefährliche Drohung) erfüllt sei, ihrerseits der deutlichen und bestimmten Bezeichnung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (Ratz aaO § 285d Rz 10). Das dazu auch unter Z 9 lit a erhobenen Vorbringen "aus den diesbezüglichen Feststellungen lässt sich ein strafbares Verhalten des Angeklagten N***** in rechtlicher Hinsicht ebenfalls nicht ableiten" legt nicht dar, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen welche rechtliche Konsequenz hätte abgeleitet werden sollen (Ratz aaO Rz 584), sodass es unter dem Aspekt dieser Rechtsrüge gleichfalls an der deutlichen und bestimmten Behauptung eines Sachverhalts mangelt, der den Prüfungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes entspricht.

Die Behauptung des Vorliegens einer Aktenwidrigkeit stellt isoliert auf einen Teil der Depositionen der Zeugin Mo***** ab und negiert deren weitere Aussage S 154, wonach sie aufgefordert wurde; sich missbrauchen zu lassen.

Das weitere Vorbringen der Rechtsrüge (Z 9 lit a), die Konstatierung, "der Vorsatz der beiden Angeklagten war darauf gerichtet, ihr Vorhaben nötigenfalls auch mit Gewalt und Drohung durchzusetzen", schließe eine unmittelbare Gewaltanwendung bzw eine unmittelbare Drohung aus, greift wiederum nur singulär einen Teil der Feststellungen aus dem Urteilskontext heraus und hält nicht am Urteilssubstrat in seiner Gesamtheit fest (US 7 iVm US 12). Dem Einwand, es sei unterblieben, "die relevanten Feststellungen über die relevanten objektiven Tatbestandsmerkmale klar und deutlich darzulegen" gebricht es an deren deutlicher und bestimmter Darlegung. Im Übrigen lässt auch das Vorbringen, das Tatgericht bediene sich lediglich der "verba legalia", neuerlich den für eine prozessordnungsgemäße Darstellung des Nichtigkeitsgrundes vorausgesetzten Hinweises vermissen, welche - nach der Aktenlage indizierte - Konstatierung nach Ansicht des Beschwerdeführers über die Urteilsfeststellungen hinaus (US 6 und 7) vom Schöffengericht noch zu treffen und in weiterer Folge auch den Rechtsmittelausführungen zugrundezulegen gewesen wären (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 9a E 5c). Damit verfehlt die Rechtsrüge insgesamt eine gesetzgemäße Darstellung.Das weitere Vorbringen der Rechtsrüge (Z 9 lit a), die Konstatierung, "der Vorsatz der beiden Angeklagten war darauf gerichtet, ihr Vorhaben nötigenfalls auch mit Gewalt und Drohung durchzusetzen", schließe eine unmittelbare Gewaltanwendung bzw eine unmittelbare Drohung aus, greift wiederum nur singulär einen Teil der Feststellungen aus dem Urteilskontext heraus und hält nicht am Urteilssubstrat in seiner Gesamtheit fest (US 7 in Verbindung mit US 12). Dem Einwand, es sei unterblieben, "die relevanten Feststellungen über die relevanten objektiven Tatbestandsmerkmale klar und deutlich darzulegen" gebricht es an deren deutlicher und bestimmter Darlegung. Im Übrigen lässt auch das Vorbringen, das Tatgericht bediene sich lediglich der "verba legalia", neuerlich den für eine prozessordnungsgemäße Darstellung des Nichtigkeitsgrundes vorausgesetzten Hinweises vermissen, welche - nach der Aktenlage indizierte - Konstatierung nach Ansicht des Beschwerdeführers über die Urteilsfeststellungen hinaus (US 6 und 7) vom Schöffengericht noch zu treffen und in weiterer Folge auch den Rechtsmittelausführungen zugrundezulegen gewesen wären vergleiche Mayerhofer StPO4 § 281 Z 9a E 5c). Damit verfehlt die Rechtsrüge insgesamt eine gesetzgemäße Darstellung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufungen der Angeklagten G***** und N***** wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).