TE OGH 2003/4/23 9ObA246/02w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie durch die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Thomas Keppert und Ulrike Kargl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Kurt P*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Josef Pfurtscheller und Dr. Markus Orgler, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Innsbrucker Verkehrsbetriebe und Stubaitalbahn GmbH, vertreten durch Dr. Paul Delazer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses (Streitwert EUR 65.405,55), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11. September 2002, GZ 13 Ra 43/02z-21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 21. Mai 2002, GZ 44 Cga 171/01k-16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.833,50 (darin EUR 305,55 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Zwischen dem Kläger als Arbeitnehmer und der Beklagten bzw deren Gesamtrechtsvorgängerin als Dienstgeberin wurde 1981 ein Dienstverhältnis begründet, wobei für den Bereich des konkreten Beschäftigungsverhältnisses in Gestalt der "Dienst- und Besoldungsordnung für die Angestellten österreichischer Privatbahnunternehmungen" (bis einschließlich 28. 2. 1999) bzw der "Dienst- und Besoldungsordnung für die Bediensteten österreichischer Privatbahnen DBO" (seit 1. 3. 1999) ein Kollektivvertrag besteht. Nach § 6 der bis 28. 2. 1999 in Geltung gestandenen DBO (im Folgenden "DBO-alt" genannt) wurden die Angestellten in provisorische und ständige Angestellte, letztere in kündbare und unkündbare Angestellte eingeteilt (Abs 3). Gemäß § 9 DBO-alt erfolgte die Anstellung zunächst provisorisch; das Dienstverhältnis wurde bei Erfüllung aller Voraussetzungen erst nach vier ununterbrochenen bei der Unternehmung tatsächlich verbrachten Dienstjahren durch Zeitablauf ein ständiges. Gemäß § 11 Abs 1 erwarb ein Angestellter durch die Erlangung der Stellung eines "ständigen Angestellten" die Anwartschaft darauf, dass dessen Dienstverhältnis nach Zurücklegung von 12 ununterbrochenen Dienstjahren, errechnet vom Diensteintritt bei der Unternehmung, unkündbar wurde. In einem derart unkündbaren Dienstverhältnis stand der Kläger, als ihm gegenüber am 27. 11. 2001 die auf § 39 Abs 2 lit b, c und d der seit 1. 3. 1999 in Kraft getretenen DBO (im Folgenden "DBO-neu" genannt) gestützte Entlassung ausgesprochen wurde. Mit seiner Klage begehrt er die Feststellung, dass das zwischen den Streitteilen seit 17. 7. 1981 bestehende Dienstverhältnis auch nach der mit Schreiben vom 27. 11. 2001 ausgesprochenen Entlassung aufrecht fortbestehe. Der Kläger vertritt im Wesentlichen die Rechtsansicht, dass er mit der in § 43 Abs 3 lit a DBO-neu geregelten Übergangsbestimmung nicht nur weiter unkündbar sei, sondern von dieser Übergangsbestimmung auch eine Festschreibung der früheren Entlassungsgründe (§ 54 DBO-alt) umfasst sei, sodass die Entlassungsgründe des § 39 DBO-neu auf ihn keine Anwendung zu finden hätten. Daraus folge aber auch, dass das ihm zur Last gelegte Verhalten mangels Deckung in § 54 DBO-alt kein Entlassungsgrund sei und infolge des Bestandschutzes die Entlassung unwirksam geblieben sei.Zwischen dem Kläger als Arbeitnehmer und der Beklagten bzw deren Gesamtrechtsvorgängerin als Dienstgeberin wurde 1981 ein Dienstverhältnis begründet, wobei für den Bereich des konkreten Beschäftigungsverhältnisses in Gestalt der "Dienst- und Besoldungsordnung für die Angestellten österreichischer Privatbahnunternehmungen" (bis einschließlich 28. 2. 1999) bzw der "Dienst- und Besoldungsordnung für die Bediensteten österreichischer Privatbahnen DBO" (seit 1. 3. 1999) ein Kollektivvertrag besteht. Nach Paragraph 6, der bis 28. 2. 1999 in Geltung gestandenen DBO (im Folgenden "DBO-alt" genannt) wurden die Angestellten in provisorische und ständige Angestellte, letztere in kündbare und unkündbare Angestellte eingeteilt (Absatz 3,). Gemäß Paragraph 9, DBO-alt erfolgte die Anstellung zunächst provisorisch; das Dienstverhältnis wurde bei Erfüllung aller Voraussetzungen erst nach vier ununterbrochenen bei der Unternehmung tatsächlich verbrachten Dienstjahren durch Zeitablauf ein ständiges. Gemäß Paragraph 11, Absatz eins, erwarb ein Angestellter durch die Erlangung der Stellung eines "ständigen Angestellten" die Anwartschaft darauf, dass dessen Dienstverhältnis nach Zurücklegung von 12 ununterbrochenen Dienstjahren, errechnet vom Diensteintritt bei der Unternehmung, unkündbar wurde. In einem derart unkündbaren Dienstverhältnis stand der Kläger, als ihm gegenüber am 27. 11. 2001 die auf Paragraph 39, Absatz 2, Litera b,, c und d der seit 1. 3. 1999 in Kraft getretenen DBO (im Folgenden "DBO-neu" genannt) gestützte Entlassung ausgesprochen wurde. Mit seiner Klage begehrt er die Feststellung, dass das zwischen den Streitteilen seit 17. 7. 1981 bestehende Dienstverhältnis auch nach der mit Schreiben vom 27. 11. 2001 ausgesprochenen Entlassung aufrecht fortbestehe. Der Kläger vertritt im Wesentlichen die Rechtsansicht, dass er mit der in Paragraph 43, Absatz 3, Litera a, DBO-neu geregelten Übergangsbestimmung nicht nur weiter unkündbar sei, sondern von dieser Übergangsbestimmung auch eine Festschreibung der früheren Entlassungsgründe (Paragraph 54, DBO-alt) umfasst sei, sodass die Entlassungsgründe des Paragraph 39, DBO-neu auf ihn keine Anwendung zu finden hätten. Daraus folge aber auch, dass das ihm zur Last gelegte Verhalten mangels Deckung in Paragraph 54, DBO-alt kein Entlassungsgrund sei und infolge des Bestandschutzes die Entlassung unwirksam geblieben sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass der Kläger zahlreiche Verstöße gesetzt habe, welche die Tatbestände des § 39 Abs 1 lit b bis d DBO-neu erfüllten. Entgegen der Auffassung des Klägers seien die Entlassungsgründe der DBO-neu auf das mit dem Kläger eingegangene Arbeitsverhältnis anzuwenden, zumal die Übergangsbestimmungen des neuen Kollektivvertrages, insbesondere diejenige hinsichtlich unkündbarer Angestellter, kein Festhalten an den wesentlich enger gezogenen früheren Entlassungsgründen bewirkten. Vielmehr sei von der Geltung der Entlassungsgründe der DBO-neu auch für den Kläger auszugehen. Überdies stellte der Kläger einen Zwischenantrag auf Feststellung, dass das zwischen der klagenden Partei als Dienstnehmer und der beklagten Partei als Dienstgeber seit 17. 7. 1981 bestehende Dienstverhältnis ausschließlich aufgrund der Entlassungsgründe nach § 54 der Dienst- und Besoldungsordnung für die Angestellten der österreichischen Privatbahnunternehmungen und nicht der Entlassungsgründe des § 39 der Dienst- und Besoldungsordnung für die Bediensteten österreichischer Privatbahnen durch Entlassung beendet werden könne.Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass der Kläger zahlreiche Verstöße gesetzt habe, welche die Tatbestände des Paragraph 39, Absatz eins, Litera b bis d DBO-neu erfüllten. Entgegen der Auffassung des Klägers seien die Entlassungsgründe der DBO-neu auf das mit dem Kläger eingegangene Arbeitsverhältnis anzuwenden, zumal die Übergangsbestimmungen des neuen Kollektivvertrages, insbesondere diejenige hinsichtlich unkündbarer Angestellter, kein Festhalten an den wesentlich enger gezogenen früheren Entlassungsgründen bewirkten. Vielmehr sei von der Geltung der Entlassungsgründe der DBO-neu auch für den Kläger auszugehen. Überdies stellte der Kläger einen Zwischenantrag auf Feststellung, dass das zwischen der klagenden Partei als Dienstnehmer und der beklagten Partei als Dienstgeber seit 17. 7. 1981 bestehende Dienstverhältnis ausschließlich aufgrund der Entlassungsgründe nach Paragraph 54, der Dienst- und Besoldungsordnung für die Angestellten der österreichischen Privatbahnunternehmungen und nicht der Entlassungsgründe des Paragraph 39, der Dienst- und Besoldungsordnung für die Bediensteten österreichischer Privatbahnen durch Entlassung beendet werden könne.

Das Erstgericht gab diesem Antrag mit Zwischenurteil statt, wobei es sich im Wesentlichen der Rechtsansicht des Klägers anschloss. Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es den Zwischenantrag auf Feststellung abwies. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass gemäß § 42 Abs 1 der DBO-neu mit deren Wirksamkeitsbeginn die DBO-alt unter Berücksichtigung der in § 43 der DBO-neu normierten Übergangsbestimmungen außer Kraft getreten sei. Die vom Kläger hervorgehobene Bestimmung des § 43 Abs 3 lit a DBO-neu wahre zwar die durch § 11 der DBO-alt erlangte Unkündbarkeit, beschränke aber nicht das im Vergleich zu § 54 DBO-alt durch § 39 DBO-neu erweiterte Entlassungsrecht der beklagten Partei. § 54 der DBO-alt sei nicht Gegenstand der Übergangsbestimmungen geworden. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Ersturteil wieder hergestellt werde.Das Erstgericht gab diesem Antrag mit Zwischenurteil statt, wobei es sich im Wesentlichen der Rechtsansicht des Klägers anschloss. Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es den Zwischenantrag auf Feststellung abwies. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass gemäß Paragraph 42, Absatz eins, der DBO-neu mit deren Wirksamkeitsbeginn die DBO-alt unter Berücksichtigung der in Paragraph 43, der DBO-neu normierten Übergangsbestimmungen außer Kraft getreten sei. Die vom Kläger hervorgehobene Bestimmung des Paragraph 43, Absatz 3, Litera a, DBO-neu wahre zwar die durch Paragraph 11, der DBO-alt erlangte Unkündbarkeit, beschränke aber nicht das im Vergleich zu Paragraph 54, DBO-alt durch Paragraph 39, DBO-neu erweiterte Entlassungsrecht der beklagten Partei. Paragraph 54, der DBO-alt sei nicht Gegenstand der Übergangsbestimmungen geworden. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Ersturteil wieder hergestellt werde.

Die beklagte Partei beantragte, der Revision nicht Folge zu geben. Die Revision ist nicht berechtigt.

Vorweg ist zur Zulässigkeit des Zwischenantrages auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Ergänzend ist dem auch noch in der Revisionsbeantwortung enthaltenen Einwand der Unzulässigkeit des Zwischenantrages entgegenzuhalten:Vorweg ist zur Zulässigkeit des Zwischenantrages auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Ergänzend ist dem auch noch in der Revisionsbeantwortung enthaltenen Einwand der Unzulässigkeit des Zwischenantrages entgegenzuhalten:

Der Kläger macht mit seinem Antrag keineswegs nur eine bloße Rechtsfrage, insbesondere zur Auslegung eines Kollektivvertrages geltend. Mit der Entscheidung über den Zwischenantrag soll vielmehr geklärt werden, unter welchen Voraussetzungen eine Beendigung des Dienstverhältnisses durch Entlassung möglich und daher wirksam ist. Der Kläger verweist auch zutreffend darauf, dass bei Weitergeltung der früheren Entlassungsbestimmungen, auf welche noch einzugehen ist, die dort genannten Entlassungsgründe nicht zur Gänze erfüllt wären. Damit ist jedenfalls ein Präjudiz für die Entscheidung in der Hauptsache gegeben. Darüber hinaus ist aber auch eine über den konkreten Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung anzuerkennen, nämlich dann, wenn der Kläger mit seinem Begehren obsiegen sollte. In diesem Falle bliebe nämlich das Dienstverhältnis aufrecht und wäre geklärt, aus welchen Gründen künftig eine Entlassung und damit eine vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses erfolgen könnten. Vor Eingehen in die Rechtsrüge sei zum besseren Verständnis der Inhalt der hier wesentlichen Kollektivvertragsbestimmungen wiedergegeben:

§ 53 DBO-alt lautet: "Gründe für die Auflösung des Dienstverhältnisses. Das Dienstverhältnis der Angestellten wird insbesondere aufgelöst: a) durch die Entlassung, b) durch den Tod, c) durch Erlöschen des Dienstverhältnisses aus besonderen Gründen, d) bei den kündbaren Angestellten außerdem durch die Kündigung."Paragraph 53, DBO-alt lautet: "Gründe für die Auflösung des Dienstverhältnisses. Das Dienstverhältnis der Angestellten wird insbesondere aufgelöst: a) durch die Entlassung, b) durch den Tod, c) durch Erlöschen des Dienstverhältnisses aus besonderen Gründen, d) bei den kündbaren Angestellten außerdem durch die Kündigung."

§ 54 DBO-alt lautete in seiner letztgültigen Fassung: "Entlassung. Abs 1) Ein Angestellter kann nur aufgrund eines rechtskräftigen Dienststraferkenntnisses oder nach den Bestimmungen des Abs 2 fristlos ohne Dienststrafverfahren entlassen werden. Abs 2) Ohne Dienststrafverfahren, nach bloßer Feststellung des Sachverhaltes, kann aus wichtigem Grund die fristlose Entlassung ausgesprochen werden: a) wenn ein Angestellter ohne stichhältigen Rechtfertigungsgrund länger als fünf Tage dem Dienst fernbleibt. In diese fünf Tage sind dazwischenliegende dienstplanmäßige freie Tage mitzuzählen; b) wenn ein Angestellter seine Aufnahme durch Verschweigen von für die Aufnahme bedeutungsvollen Angaben erschlichen hat; c) wenn ein Angestellter von einem Strafgericht eines Verbrechens oder eines aus Gewinnsucht begangenen oder die Sittlichkeit verletzenden Vergehens oder einer solchen Übertretung schuldig erkannt oder wegen einer anderen Gesetzesübertretung zu einer sechsmonatigen oder längeren Freiheitsstrafe verurteilt wurde;Paragraph 54, DBO-alt lautete in seiner letztgültigen Fassung: "Entlassung. Absatz eins,) Ein Angestellter kann nur aufgrund eines rechtskräftigen Dienststraferkenntnisses oder nach den Bestimmungen des Absatz 2, fristlos ohne Dienststrafverfahren entlassen werden. Absatz 2,) Ohne Dienststrafverfahren, nach bloßer Feststellung des Sachverhaltes, kann aus wichtigem Grund die fristlose Entlassung ausgesprochen werden: a) wenn ein Angestellter ohne stichhältigen Rechtfertigungsgrund länger als fünf Tage dem Dienst fernbleibt. In diese fünf Tage sind dazwischenliegende dienstplanmäßige freie Tage mitzuzählen; b) wenn ein Angestellter seine Aufnahme durch Verschweigen von für die Aufnahme bedeutungsvollen Angaben erschlichen hat; c) wenn ein Angestellter von einem Strafgericht eines Verbrechens oder eines aus Gewinnsucht begangenen oder die Sittlichkeit verletzenden Vergehens oder einer solchen Übertretung schuldig erkannt oder wegen einer anderen Gesetzesübertretung zu einer sechsmonatigen oder längeren Freiheitsstrafe verurteilt wurde;

d) wenn sich der Angestellte in seiner dienstlichen Tätigkeit von dritten Personen zum Schaden der Unternehmen unberechtigte Vorteile zuwenden lässt; e) bei Trunkenheit eines Angestellten im Dienst nach vorherigem Einvernehmen mit der Personalvertretung. Abs 3) Das Dienstverhältnis eines Angestellten gilt im Fall der Entlassung mit dem Tag der Rechtskraft des Dienststraferkenntnisses oder mit dem Tage, an dem die Entlassung ausgesprochen wurde, als aufgelöst."d) wenn sich der Angestellte in seiner dienstlichen Tätigkeit von dritten Personen zum Schaden der Unternehmen unberechtigte Vorteile zuwenden lässt; e) bei Trunkenheit eines Angestellten im Dienst nach vorherigem Einvernehmen mit der Personalvertretung. Absatz 3,) Das Dienstverhältnis eines Angestellten gilt im Fall der Entlassung mit dem Tag der Rechtskraft des Dienststraferkenntnisses oder mit dem Tage, an dem die Entlassung ausgesprochen wurde, als aufgelöst."

Gemäß § 65 DBO-alt waren von der "Dienststrafkammer zu ahndende Dienstvergehen" solche schweren Dienstverfehlungen, bei denen der Angestellte die Dienst- oder Standespflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzte, sodass dadurch die Vertrauenswürdigkeit für den Dienst überhaupt oder für einen bestimmten Dienstposten eigebüßt oder wesentlich beeinträchtigt wurde. Als Dienstvergehen wurden auch solche mit nur leichter Fahrlässigkeit begangene geahndet, wenn durch Handlungen und Unterlassungen in Ausübung des Dienstes das Leben oder die Gesundheit der Mitbediensteten oder dritter Personen gefährdet werden konnte.Gemäß Paragraph 65, DBO-alt waren von der "Dienststrafkammer zu ahndende Dienstvergehen" solche schweren Dienstverfehlungen, bei denen der Angestellte die Dienst- oder Standespflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzte, sodass dadurch die Vertrauenswürdigkeit für den Dienst überhaupt oder für einen bestimmten Dienstposten eigebüßt oder wesentlich beeinträchtigt wurde. Als Dienstvergehen wurden auch solche mit nur leichter Fahrlässigkeit begangene geahndet, wenn durch Handlungen und Unterlassungen in Ausübung des Dienstes das Leben oder die Gesundheit der Mitbediensteten oder dritter Personen gefährdet werden konnte.

Die DBO-neu kennt folgende Arten der Auflösung des Dienstverhältnisses (§ 36):Die DBO-neu kennt folgende Arten der Auflösung des Dienstverhältnisses (Paragraph 36,):

1. a)Litera a
   Auflösungserklärung während der Probezeit,
2. b)Litera b
   Zeitablauf,
3. c)Litera c
   einvernehmliche Auflösung,
4. d)Litera d
   Kündigung,
5. e)Litera e
   Austritt,
6. f)Litera f
   Entlassung,
7. g)Litera g
   aus besonderen Gründen (§ 40, nämlich Erreichung des Pensionsalters bzw langdauernde Krankheit und Tod). § 38 Abs 4 und 5 der DBO-neu sieht die Schaffung eines "besonderen Kündigungsschutzes" vor, wobei eine paritätische Kommission über die Zuerkennung dieses Kündigungsschutzes und eine dennoch - begründete - Kündigung zu befinden hat.aus besonderen Gründen (Paragraph 40,, nämlich Erreichung des Pensionsalters bzw langdauernde Krankheit und Tod). Paragraph 38, Absatz 4 und 5 der DBO-neu sieht die Schaffung eines "besonderen Kündigungsschutzes" vor, wobei eine paritätische Kommission über die Zuerkennung dieses Kündigungsschutzes und eine dennoch - begründete - Kündigung zu befinden hat.

§ 43 lautet: "Übergangsbestimmungen"

Abs 1 .... (Vorrückungsstichtage bleiben unberührt)...

Abs 2.... (Auszahlung durch Betriebsvereinbarung) ....